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訴訟法發言稿(熱門14篇)_訴訟法發言稿

發表時間:2018-09-28

訴訟法發言稿(熱門14篇)。

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第六十三條 證據包括:

(一)當事人的陳述;

(二)書證;

(三)物證;

(四)視聽資料;

(五)電子數據;

(六)證人證言;

(七)鑒定意見;

(八)勘驗筆錄。

證據必須查證屬實,才能作為認定事實的根據。

第六十四條 當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。

人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。

第六十五條 當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。

人民法院根據當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的,可以向人民法院申請延長期限,人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的,人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據不同情形可以不予采納該證據,或者采納該證據但予以訓誡、罰款。

第六十六條 人民法院收到當事人提交的證據材料,應當出具收據,寫明證據名稱、頁數、份數、原件或者復印件以及收到時間等,并由經辦人員簽名或者蓋章。

第六十七條 人民法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕。

人民法院對有關單位和個人提出的證明文書,應當辨別真偽,審查確定其效力。

第六十八條 證據應當在法庭上出示,并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密,需要在法庭出示的,不得在公開開庭時出示。

第六十九條 經過法定程序公證證明的法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻公證證明的除外。

第七十條 書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的,可以提交復制品、照片、副本、節錄本。

提交外文書證,必須附有中文譯本。

第七十一條 人民法院對視聽資料,應當辨別真偽,并結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事實的根據。

第七十二條 凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。

不能正確表達意思的人,不能作證。

第七十三條 經人民法院通知,證人應當出庭作證。有下列情形之一的,經人民法院許可,可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遙遠,交通不便不能出庭的;

(三)因自然災害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正當理由不能出庭的。

第七十四條 證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失,由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的,由該當事人先行墊付;當事人沒有申請,人民法院通知證人作證的,由人民法院先行墊付。

第七十五條 人民法院對當事人的陳述,應當結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事實的根據。

當事人拒絕陳述的,不影響人民法院根據證據認定案件事實。

第七十六條 當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的,由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的,由人民法院指定。

當事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

第七十七條 鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當事人、證人。

鑒定人應當提出書面鑒定意見,在鑒定書上簽名或者蓋章。

第七十八條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

第七十九條 當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。

第八十條 勘驗物證或者現場,勘驗人必須出示人民法院的證件,并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到場,拒不到場的,不影響勘驗的進行。

有關單位和個人根據人民法院的通知,有義務保護現場,協助勘驗工作。

勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄,由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。

第八十一條 在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。

因情況緊急,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。

證據保全的其他程序,參照適用本法第九章保全的有關規定。

第七章 期間、送達

第一節 期間

第八十二條 期間包括法定期間和人民法院指定的期間。

期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內。

期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。

期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。

第八十三條 當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請順延期限,是否準許,由人民法院決定。

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行政法與行政訴訟法作業1 3.行政救濟的途徑有哪些(舉例說明)

我國行政救濟的途徑主要是兩種,就是行政機關救濟和司法機關救濟。(1)所謂的行政機關救濟是指行政管理相對方依法向有權的國家行政機關請求對行政主體的行政違法或者行政不當的具體行政行為進行糾正或者追究其行政責任的一種救濟途徑。在我國,行政機關主要是通過行政復議的方式來實現。

例如:某人對于某區公安局的處罰不認可,認為其行為是一個違法的行政行為,可以向其上一級的機關提出復議,如向汕頭市公安局或者區政府提出,由其來審查相關的決定的是否合法。

(2)司法機關的救濟也就是行政訴訟,是指作為審判機關的人民法院接受行政管理相對方的訴訟請求,依照法定的審判職權和訴訟程序,通過處理和裁決行政爭議,糾正行政違法,維護相對方的合法權益,監督行政主體的行政活動。

例如:你對于區公安局這樣的官,他們具體的處罰行政行為不服從,就可以依法提出行政訴訟,尋求區法院法院的幫助,讓其對于進行救濟,保護你的合法權益,從而維護機關依法行政。

比如說張三和李四打架了,張三把李四打傷(輕傷),縣公安局對張三做出了拘留15日的處罰,若張三不服氣,覺得不公平,那么他可以利用行政救濟向市公安局或者縣人民法院申請行政復議,也可向縣人民法院提起行政訴訟。行政法與行政訴訟法作業2 一問:本案誰是行政行為的主體?

答:行政主體是指享有國家行使權力,能以自己的名義從事行政管理活動,并獨立承擔由此產生的法律責任的組織。所以本案中鄉人民政府是行政行為的主體。依據《中華人民共和國森林防火條例》,授權鄉人民政府,鄉人民政府屬于被授權的組織,被授權的組織享有法律、法規所授予的特定的行政職權,屬于行政主體。鄉人民政府依據《中華人民共和國森林防火條例》具有處罰的權力,能以自己的名義行使處罰權,能獨立對外承擔其行為所產生的法律責任,是行政行為的主體。

二問:運用所學知識分析本案中派出所在行政上的主體資格。

答:行政主體是指享有國家行使權力,能以自己的名義從事行政管理活動,并獨立承擔由此產生的法律責任的組織。派出所有警告的權力,是以自己的名義作出警告處罰并且能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。綜上,本案派出所具有行政法的主體資格。

三問:1.北京科技大學作出的退學處分是否屬于行政訴訟受案范圍?

2.法院判令被告在特定期限內履行一系列特定內容的義務是否侵犯了行政權?

3.原告田某的賠償請求與賠禮道歉請求為何被駁回? 答:1.北京科技大學沒有直接向田某宣布處分決定和送達變更學籍通知,也未給田某辦理退學手續,處罰程序不符合法律規定,并且每年收取田某教育費等一系列行為,說明田某仍是在校大學生,成績合格,符合畢業條件。然而北京科技大學不履行法定職責,不給頒發畢業證、學位證、派遣證,依據中華人民共和國行政訴訟法的11條規定,應屬于行政訴訟案件。

答:2.沒有侵犯行政權。行政訴訟法第54條規定“被告不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期限內履行?!北景钢幸蟊本┛萍即髮W在一定期限內發畢業證、審核學士學位,辦理派遣證,屬于依法辦事,沒有侵犯行政權。答:3.要求獲得行政賠償應符合中華人民共和國國家賠償法第3條、第4條的規定,即應屬于行政賠償的范圍。本案不發畢業證、學位證、派遣證,不屬于行政賠償范圍,所以田某的賠償請求被駁回。

行政法與行政訴訟法作業3

一、填空題 行政許可權的行使,應當以(行政相對方)申請為前提。2 行政主體是享有國家行政權力,實施行政活動的(組織)。按照行政機關所轄的區域范圍不同,可以分為(中央)行政機關和(地方)行政機關。4 機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特征來確認:具有縱向管理性質的行為屬于(公務行為),具有平等有償特點的行為一般是(民事行為)。從法律意義上講,行政立法必須遵循的兩個原則是:(民主原則)(效率原則)。6行政復議原則上采?。〞妫彶榈霓k法。

7公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起(60)日內提出行政復議。8 行政賠償的責任形式是(損害賠償)。(行政侵權行為)是構成行政賠償責任的首要條件。

10行政訴訟參與人包括(行政訴訟的當事人)和(訴訟代理人)。

11當事人在不同的訴訟程序中有不同的稱謂。在第二審程序中,稱為(上訴人)和(被上訴人)。

12經審查,人民法院認為起訴符合法定條件的,應當在(7)日內立案,并通知原告。13人民法院在審理行政案件時,不得以調解為必經審理程序及結案方式。但是,(行政賠償)訴訟可以適用調解。

14行政判決分為(維持判決)和(依法改判)。

二、選擇題

1.在行政法律關系雙方當事人中(AB)。

A行政相對方是不可少的 B必有一方是行政主體 C必有一方是國家行政機關 D權利義務關系是平等的

2.下列各項中,不具有行政主體資格的是(D)。

A鄉鎮人民政府 B公安派出所 C街道辦事處 D公安局法制科 3.下列各項中,不屬于行政職權的是(D)。

A行政處罰權 B行政復議權 C行政指導權 D行政審判權

4.甲乙二人的違法事實和情節相同,但公安機關對甲裁決拘留,而對乙只罰款50元,這顯然是 不公正的。這種行為屬于(BD)。

A 不同情況,相同處罰 B同等情況,不同處罰。C違法行為 D違反公正的程序。5.李某是縣辦公室的安全保衛干部,被借調到縣公安局,在借調的一次執行任務中,違法剝奪某人人身自由。在這里,(B)是行政賠償義務機關。

A縣辦公室 B縣公安局 C縣人民政府 D縣人事部門

6.對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由(AB)人民法院管轄。

A被告所在地 B原告所在地 C公安機關所在地 D原告選擇

7.法定代理人的代理權是基于親權或監護權而產生的,因而其在訴訟中居于(AB)的訴訟地位。

A與被告相類似 B與原告相類似 C 核心 D主導 8.行政訴訟第三人包括(ABD)。

A原告 B被告 C代理人 D第三人 9.行政訴訟法律關系的主體主要有(BC)。

A人民法院 B訴訟參加人 C訴訟參與人 D人民檢察院 10.決定一經送達即發生法律效力,(A)。

A 當事人對人民法院的決定一律不準上訴 B當事人不服時,有權在接到決定之日起10日向上一級人民法院提起上訴。C當事人不服時,有權在接到決定之日起7日內向上一級人民法院提出上訴。D當事人不服時,有權在接到決定之日起5日內向上一級人民法院提起上訴。

三、名詞解釋

1行政法律事實:是指由行政法律規范所規定的能夠引起行政法律關系發生、變更或消滅的客觀現象或事實。

2資格許可:是指行政主體應申請人的申請,經過一定的考核程序核發一定的證明文書、允許其享有某種資格或具備某種能力的許可,如律師證、會計師執照、駕駛執照等。一般來說,資格許可中同時也包含了對被許可人的行為許可。

3要式行政行為:是指必須根據法定方式進行或者必須具備法定的形式才能生效的行為。4行政不當:也叫行政失當,指行政主體及其執行公務的人員,在執行行政管理過程中作出的行政行為合法但不合理。

四、簡答題

1、簡述行政法的法源的形式。

答:憲法,法律,行政法規和部門規章,地方性法規和地方行政規章、自治條例和單行條例,與行政法有關的法律解釋,行政法的其他淵源。

2、簡述行政許可的特征。

答:1.行政許可是依申請的行政行為 2.行政許可的內容是國家一般禁止的活動3.行政許可是行政主體賦予行政相對對方某種法律資格或法律權利的真體行政行為4.行政許可是一種外部行政行為5.行政許可是一種要式行政行為。

3、簡述一般行政監督的主要方式

答:報告工作;執法監督檢查;審查批準;備案;行政復議;懲戒

五、論述題

1、論述行政主體的特征

答:1.行政主體是享有國家行政權力,實施行政活動的組織2.行政主體是能以自己的名義行使行政權的組織3.行政主體是能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任的組織。在我國,行政主體包括國家行政機關和法律法規授權組織。

2、論述追償制度與賠償制度的關系 答:追償制度與國家賠償制度是直接相關的,只有在國家成為賠償責任主體的前提下,國家才可以行使追償的權利。

追償制度本身并不是與國家賠償制度同時發展的,而是國家賠償制度發展完善的一個重要體現。

行政機關的工作人員或者受委托的組織和個人,在行使行政職權時,以國家和行政機關代表的身份出現,因此,其職權行為不法侵害公民、法人和其他組織的合法權益時,受損害者無法向形式職權的個人要求賠償,自然應由國家負賠償責任,但是,如果致害行為人在行使職權時,有故意或重大過失導致了損害事實,則國家應對致害人行使追償權。

六、案例分析題

答:行政復議法第12條規定,對縣級以上的地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的,由申請人選擇,可以向該部門的本級人民政府申請行政復議,也可以向上一級主管部門申請行政復議。根據該條規定,市自考辦作出決定處罰考生,考生可以向市人民政府申請行政復議,也可以向省自考委申請行政復議。

行政法與行政訴訟法作業4 一.填空題

1.行政職責是指行政主體在行使職權過程中,必須承擔的(法定義務)。2.行政職務的產生主要有四種程序:(選任)(委任)(調任)(聘任)。

3.行政相對方的法律地位是通過其在行政法律關系中的(權利)和(義務)表現出來的。4.從法律意義上講,行政立法程序必須遵循兩個原則,一是(民主原則)二是(效率原則)。5.行政合同的締結方式主要有招標(拍賣)(邀請發價)(直接磋商)等方式。6.根據強制執行的對象分為(對財產)(行為)(人身)三種執行方式。7.行政處罰案件由(違法行為發生地)的縣級以上人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。8.申戒罰的具體形式有(警告)和(通報批評)。9.行政賠償責任的歸責原則主要有:(過錯責任)原則;(危險責任)原則;違法責任原則。二選擇題

1.下列屬于行政行為的是(C)。A.某縣民政局建辦公樓的行為 B.某縣民政局起訴建筑公司違約的行為 C.某縣民政局越權處罰違法的建筑公司的行為 D.某縣民政局依建筑合同獎勵建筑公司的行為

2.行政法的調整對象是(B)。A.行政關系 B.行政法律關系 C.外部行政關系 D.行政管理關系

3.下列四個選項中,其效力等級從高到低依次是(ACBD)。A.法律 B.地方性法規 C.行政法規 D.規章 4.(ABCD)有權制定地方性法規。A.省、自治區、直轄市的人大和人大常委會 B.經濟特區市的人大和人大常委會 C.省、自治區人民政府所在地的市的人大和人大常委會 D.國務院批準的較大的市的人大和人大常委會

5.行政訴訟撤銷判決有(ABD)等幾種形式。A.判決全部撤銷 B.判決部分撤銷 C.判決撤銷不合法的主體資格 D.判決撤銷并責成被告重新作出具體行政行為 6.當事人對財產保全的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間(A)。A.不停止裁定的執行 B.停止裁定的執行 C.裁定執行與否由當事人決定 D.中止裁定的執行 7.在行政訴訟法律關系中,原告特有的訴訟權利之一是(B)。A.委托訴訟代理人 B.撤訴 C.申請回避 D.提起上訴

8.經復議機關復議,復議機關改變原具體行政行為的,(B)是被告。A.原機關和復議機關 B.復議機關 C.復議機關的上級機關 D.原機關

9.作為一方當事人的行政機關被合并到另一個行政機關,屬于(A)。A.行政法律關系主體的變更 B.行政法律關系客體的變更 C.行政法律關系內容的變更 D.行政法律關系的消滅 10.《中華人民共和國治安管理處罰條例》第44條規定:“對違反交通管理行為處罰的實施辦法,由國務院另行制定”,屬(B)。A.創制性立法 B.授權立法 C.實施條例立法 D.職權立法

三.名詞解釋 1.國家行政機關

國家行政機關是指一個國家的統治階級根據其統治意志,依照憲法和有關法律的規定,行使國家權力、組織管理國家行政事務的機關。

2.行政許可

行政許可是指行政主體根據行政相對方的申請,依照有關法律、法規的規定,通過頒發許可證、執照或批準、登記、認可等方式,允許其從事某項活動,行使某項權利,獲得某種資格和能力的具體行政行為。3.行政處罰

行政處罰是行政主體對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織給予制裁的具體行政行為.4.行政訴訟

行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,依法定程序和要求向人民法院起訴,人民法院在當事人及其他訴訟參與人的參加下,對具體行政行為進行審理并作出裁決的活動。四.簡答題

1.簡述劃分個人行為與機關行為的標準 答:公務員的行為首先可以劃分為個人行為和機關行為。但機關行為有兩種可能:機關以“機關法人”的身份出現時,公務員的行為屬于機關民事行為;如果機關以公務機關身份出現,公務員行為則屬于公務行為。劃分個人行為與機關行為的標準主要有三個:(1)公務員的行為以所屬機關作出的,屬于機關行為。以自己的名義作出的則屬個人行為;(2)公務員的行為是在他的職責范圍內作出的,屬機關行為,如果超越職責范圍,必須結合第一標準和第三標準綜合認定;(3)公務員的行為是執行機關的命令或委托,不管機關的命令或委托是否超越權限,概屬機關行為。機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特征來確認:具有縱向管理性質的行為屬于公務行為,具有平等有償特點的行為一般是民事行為。2.簡述被委托組織與被授權組織的區別

答:被委托組織不具有行政主體資格,而被授權組織具有。具體區分如下:(1)性質不同。被委托組織不具有法律法規所授予的職權,不是行政主體,只能與委托的行政主體的名義作出具體的行政行為。而被授權組織則享有法律法規所授予的特定的行政職權,屬于行政主體。(2)產生的依據不同。被委托組織的權限、范圍,只能依行政主體的行政委托行為產生,被授予組織的行政主體資格則由法律、法規的授予而產生。(3)行為的后果不同。被委托組織的行為后果的法律責任,由行政委托權的行政主體承擔。被授權組織則對其行為后果獨立承擔法律責任。

3.簡述行政訴訟原告的法律特征 答:一,認為具體行政行為侵犯其合法權益。二,以自己的名義向人民法院起訴。三,受人民法院裁判的拘束 五.論述題

1.試論行政行為的合法要件

答:行政行為是指行政主體行使行政職權,作出的能夠產生行政法律效果的行為。行政行為一旦成立即具有公定力、確定力、枸束力、和執行力,但這并不意味著行政行為具有了實質上的合法性。只有當行政行為具備合法要件后,才能是合法的,從而獲得肯定性評價。一般來說,行政行為的合法要件主要包括:

一是主體合法。所謂主體合法是指作為行政行為的組織必須具有行政主體資格,能以自己名義作出行政行為,并能獨立承擔法律責任。根據我國的法律、法規規定,能夠成為行政主體的是行政機關或法律、法規授權的組織。由于行政行為通常是由行政主體的具體工作人員實施的,因此這些工作人員應具備法定條件,才能保證行政行為的合法有效性。另外,主體合法除了要求行為主體必須是行政主體以外,還要求其行為必須在權限范圍內。若行政主體的行為超出其權限范圍,則其行為不合法。

二是內容合法。內容合法要求:(1)行為有確鑿的證據證明,有充分的事實依據。(2)行為有明確的依據,正確適用了法律、法規、規章和其他規范性文件。(3)行為必須公正、合理、符合立法目的和立法精神。

三是程序合法。程序是實施行政行為所經過的步驟、時限方式 等。行為的程序是否合法影響著行政行為實體的合法性。程序合法要求:(1)行政行為符合行政程序法確定的基本原則和制度,如行政行為公開、公正、效率等原則以及為確保上述原則的實施而確立的情報公開制度、調查制度、職能分離制度、回避制度、辯論制度、聽證制度、案卷制度、時效制度等。(2)行政行為應當符合法定的步驟和順序。如行政處罰的先調查后取證裁決的順序不得顛倒,否則即構成違法。

2.論行政主體承擔行政責任的方式 答:行政責任指行政主體及其執行公務的人員因行政違法或行政不當,違反其法定責任和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。行政責任的構成要件有:(1)行政責任的主體是行政主體及其執行公務的人員。(2)行政責任產生的前提條件是行政違法或行政不當。(3)行政責任必須為行政法律規范所確認,是一種法律責任,而且行政責任的內容和承擔方式必須依法確定。(4)承擔行政責任須有主觀上的故意或過失。

作為承擔行政責任的主體之一的行政主體承擔行政責任的方式主要有:(1)通報批評、即由有權機關在一定范圍采取的一種書面形式的批評措施。(2)賠禮道歉,承認錯誤。即由承擔行政責任行政主體本身向相對方采取的一種事后悔過措施。(3)恢復名譽,消除影響。即由承擔行政責任行政主體或其他有權機關在一定范圍采取一定的方式對相對方采取的一種事后補救措施。(4)返還權益,恢復原狀。針對違法和不當的剝奪權益、侵害財產的行為采取的恢復措施。(5)停止違法行為。(6)撤銷違法決定。(7)撤銷違法的抽象行政行為。(8)履行職務。即針對行政主體不作為行為而采取的繼續履行職責一種方式。(9)糾正不當。對不當的行政行為及時糾正。(10)行政賠償。由于行政主體的行政違法和行政不當給相對方造成損害的要給予經濟上的賠償。

行政主體的執行公務的人員承擔行政責任的方式:(1)通報批評(2)賠禮道歉,承認錯誤(3)退賠,恢復原狀(4)停止違法行為(5)采取經濟制裁措施(6)賠償損失(7)行政處分(8)罷免。六.案例分析 答:工商所王某到某甲的煙酒副食門市部購買香煙不付款與某甲動手打架。王某的行為不是以工商所的名義作出的,而是以個人名義與某甲發生沖突的。王某的行為與履行職責無關,王某買煙不付款與某甲產生沖突,是民事糾紛與王某所在單位無關。所以說本案是民事案件。他們雙方不是管理與被管理的行政法律關系,不是行政案件,不可以工商所為被告提起行政訴訟。

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第一節 一般規定

第一百七十七條 人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認定財產無主案件、確認調解協議案件和實現擔保物權案件,適用本章規定。本章沒有規定的,適用本法和其他法律的有關規定。

第一百七十八條 依照本章程序審理的案件,實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百七十九條 人民法院在依照本章程序審理案件的過程中,發現本案屬于民事權益爭議的,應當裁定終結特別程序,并告知利害關系人可以另行起訴。

第一百八十條 人民法院適用特別程序審理的案件,應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節 選民資格案件

第一百八十一條 公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定,可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院起訴。

第一百八十二條 人民法院受理選民資格案件后,必須在選舉日前審結。

審理時,起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書,應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴人,并通知有關公民。

第三節 宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百八十三條 公民下落不明滿二年,利害關系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百八十四條 公民下落不明滿四年,或者因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存,利害關系人申請宣告其死亡的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百八十五條 人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后,應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月,宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存的,宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿,人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認,作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百八十六條 被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現,經本人或者利害關系人申請,人民法院應當作出新判決,撤銷原判決。

第四節 認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百八十七條 申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力,由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。

第一百八十八條 人民法院受理申請后,必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的,應當對鑒定意見進行審查。

第一百八十九條 人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件,應當由該公民的近親屬為代理人,但申請人除外。近親屬互相推諉的,由人民法院指定其中一人為代理人。該公民健康情況許可的,還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據的,判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人;認定申請沒有事實根據的,應當判決予以駁回。

第一百九十條 人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請,證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的,應當作出新判決,撤銷原判決。

第五節 認定財產無主案件

第一百九十一條 申請認定財產無主,由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。

申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。

第一百九十二條 人民法院受理申請后,經審查核實,應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的,判決認定財產無主,收歸國家或者集體所有。

第一百九十三條 判決認定財產無主后,原財產所有人或者繼承人出現,在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求,人民法院審查屬實后,應當作出新判決,撤銷原判決。

第六節 確認調解協議案件

第一百九十四條 申請司法確認調解協議,由雙方當事人依照人民調解法等法律,自調解協議生效之日起三十日內,共同向調解組織所在地基層人民法院提出。

第一百九十五條 人民法院受理申請后,經審查,符合法律規定的,裁定調解協議有效,一方當事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行;不符合法律規定的,裁定駁回申請,當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議,也可以向人民法院提起訴訟。

第七節 實現擔保物權案件

第一百九十六條 申請實現擔保物權,由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律,向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。

第一百九十七條 人民法院受理申請后,經審查,符合法律規定的,裁定拍賣、變賣擔保財產,當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行;不符合法律規定的,裁定駁回申請,當事人可以向人民法院提起訴訟。

? 訴訟法發言稿 ?

一、名詞解釋:

1.當事人

2.不起訴

3.證明

4.抗訴

二、單項選擇題:

1.被告人某甲犯故意殺人罪、貪污罪,被A市中級人民法院一審分別判處死刑,決定執行死刑,在上訴期限內,某甲沒有上訴,檢察院也沒有提出抗訴。此案死刑復核程序是()。

A.報省高級人民法院核準即可

B.直接報最高人民法院核準

C.由高級人民法院復核同意后再報請最高人民法院核準

D.故意殺人罪報省高級人民法院核準,貪污罪報最高人民法院核準

2.D縣人民檢察院在偵查該縣環保局負責人某甲環境監管失職案中發現某甲的犯罪已

超過刑法規定的追訴時效期限。對此案應當做出處理是()。

A.撤銷案件B.不起訴

C.終止審理D.宣告無罪

3.拘傳只適用于()。

A.自訴人B.犯罪嫌疑人

C.證人D.辯護人

4.人民法院對提起公訴的案件進行審查后,對起訴書中有明確的指控的犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片,而沒有移送全部案卷材料的,應當決定()。

A.開庭審判B.駁回起訴

C.退回補充偵查D.不予受理

5.下列證據中,既屬于直接證據又屬于原始證據的是()。

A.證人關于被害人品行的證言B.被害人關于張某搶劫其財物的陳述

C.鑒定結論D.殺人兇器

6.下列案件中,可以成為自訴案件的是()。

A.瀆職案件B.盜竊案件

C.虐待案件D.搶劫案件

7.當事人申請回避后不能因此而暫停的訴訟程序是()。

A.偵察程序B.審查程序

C.第一審程序D.第二審程序

8.適用簡易程序審理案件,人民法院應當在受理后()以內審結。

A.十日B.二十日

C.三十日D.六十日

9.案件在審理過程中,可以延期審理的情況有()。

A.當事人申請回避而不能進行審判的B.被害人死亡的C.被告人脫逃致使案件長期無法繼續審理的D.被告人死亡的10.下列證據中,屬于直接證據的是()。

A.被告人所作與本案無關的供述

B.被害人關于被毀物品的陳述

C.證人關于被告人實施犯罪情況的證言

D.鑒定人關于被毀物品的鑒定結論

三、多項選擇題:

1.對公安機關移送審查起訴的案件,人民檢察院可以根據不同案情作出

()

A.提起公訴決定B.不起訴決定

C.撤銷案件決定D.補充偵查決定

E.給被不起訴人的行政處罰的決定

2.方林向法院起訴黃靜有侮辱罪。法院受理后,黃靜反訴方有誹謗罪。經法院

審查合并審理了此案。法院判處黃有期徒刑1年,方有期徒刑1年。兩人均不服,提出上訴。二審法院的終審判決應當如何做出?()

A、不得加重對方林的刑罰B、不得加重對黃靜的刑罰

C、可以加重對方林的刑罰D、可以加重對黃靜的刑罰

E、可以加重雙方的刑罰

3.第二審人民法院審理上訴﹑抗訴案件后,對于下列各種處理決定,均應用裁

定的有()

A.維持原判的B.原判決事實不清或者證據不足,撤銷原判,發回原審人民法院重新審判的C.違反法定訴訟程序,依法應當撤銷原判,發回原審人民法院重新審判的D.變更原判的E.變更原判中的附帶民事部分的4.審判監督程序的特點有

()

A、處理的對象是已生效的確有錯誤的裁判

B、原確有錯誤裁判有的已執行完畢

C、有的由合法的抗訴引起

D、有權按審判監督程序提出抗訴的是最高和其他上級檢察院

E、只有上級法院有權重新審判案件

5.人民法院對下列哪些案件采用獨任制審判?

()

A、虐待案件B、遺棄案件

C、抗稅案件D、侮辱案件

E、誹謗案件

四、簡答題;

1.簡述刑事證據的概念和特征。

2.試述上訴不加刑原則的內容及其在適用上應受的限制。

3.簡述簡易程序法庭審判的特點。

五、案例分析

2000年9月,某廠女工王某從工廠下班回家途中,被一名歹徒攔路強奸。為查找和告發作案人,王某及時向當地公安派出所報了案,還向鄰居和丈夫說了被強奸的事實。一周以后,夫妻之間因此而發生口角,被害人王某服毒自殺(幸及時送醫院搶救,未死)。破案后,被害人王某向人民法院要求提起附帶民事訴訟,讓被告人(強奸者)賠償因自殺搶救而花費的醫藥費用。

參考答案

一、名詞解釋

1.當事人,是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系,在訴訟中分別處于控訴或者辯護地位的主要訴訟當事人。

2.不起訴,是指人民檢察院對于偵察終結移送起訴的案件,經審查認為不應或不必對犯罪嫌疑人定罪,從而決定不向人民法院起訴的一種訴訟活動。

3.證明,是指國家專門機關在刑事訴訟過程中運用證據查明案件事實的活動。

4.抗訴,是指人民檢察院認為或發現判決和裁定確有錯誤,提請人民法院重新審判并予以糾正的審判監督行為。

二、單項選擇題

1.C2.A3.B4.A5.B

6.C7.A8.B9.A10.C

三、多項選擇題

1.ABD2.AB3.ABC4.ACD5.ABDE

四、簡答題(每題8分,共24分)

1.刑事證據,是指以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。(2分)

刑事證據的特征:

(1)證據的客觀性。(2分)

(2)證據的相關性。(2分)

(3)證據的合法性。(2分)

2.上訴不加刑原則,是指第二審人民法院審理只有被告人一方提出上訴的案件,不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則。(3分)

上訴不加刑并不意味著在任何情況下,第二審人民法院都不能加重被告人的刑罰。(1分)在人民檢察院提出抗訴或自訴人提出上訴的案件中,第二審法院就不受上訴不加刑的限制。(4分)

3.簡易程序法庭審判的特點是:

(1)審判員一人獨任審判。(1分)

(2)公訴案件檢察人員可以不出庭。(1分)

(3)法庭調查、法庭辨論程序簡化。(2分)

(4)簡易程序可以變更為第一審普通程序。(2分)

(5)具有不同于普通程序的審理期限。(2分)

五、案例分析

某無權就服毒自殺搶救而花費的醫藥費用向被告人提起附帶民事訴訟。(4分)

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條的規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。提起附帶民事訴訟,只能以犯罪行為直接引起的物質損失為條件,如被告人行兇傷害,致使被害人傷殘,需要治療的費用;再比如由于被告人盜竊、搶劫,致使被害人遭受物質損失的,則被害人有權提起附帶民事訴說因被告人強奸、污辱造成被害人精神痛苦,而被害人沒有直接遭受物質損失的,也就不能提起附帶民事訴訟。在上述情況中,被害人服毒自殺后的搶救醫療費用,并不是由被告人犯罪行為直接引起的,因此被害人王某提起附帶民事訴訟而要求經濟賠償是沒有法律依據的。(8分)

? 訴訟法發言稿 ?

1.民事訴訟的概念及特點。

2.什么是民事訴訟法?

3.什么是民事訴訟法的效力?

4.民事訴訟法律關系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關系的主要特點是什么?

6.訴的概念及訴的種類有哪些?

7.確認之訴和變更之訴的區別?

8.訴權的概念和內容?

9.訴權和訴訟權利的關系?

10.根據民事訴訟法的特點應確立哪些基本原則?

11.試述民事訴訟中的同等原則和對等原則。

12.試論辯論原則。

13.處分原則。

14.試述民事訴訟中支持起訴的原則。

15.民事訴訟法的基本制度及其內容是什么?

16.試論公開審判制度?

17.什么是共同管轄?

18.協議管轄具備的條件有哪些?

19.簡述移送管轄和管轄權的移轉的區別?

20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院?

21.中級人民法院管轄哪些案件?

22.管轄是如何分類的?

23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。

24.當事人的概念和特征。

25.什么是民事訴訟權利的承擔?

26.共同訴訟的意義?

27.共同訴訟人的特點是什么?

28.共同訴訟的種類有哪些?

29.簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。

30.訴訟代表人的概念及特點是什么?

31.試述代表人訴訟地位及意義。

32.代表人訴訟應具備哪些條件?

33.有獨立請求權的第三人的法律地位及其特征是怎樣的?

34.怎樣理解無獨立請求權的第三人的法律地位及其特征?

35.比較有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人之異同。

36.第三人與共同訴訟人的區別?

37.訴訟代理人的概念和特征?

38.法定代理人的法律特征?

39.民事訴訟證據的概念及其特征?

40.民事訴訟證據的種類?

41.什么是民事訴訟中的證明對象?

42.簡述民事訴訟中的舉證責任?

43.簡述民事訴訟中的證據保全制度。

種類及計算方法?

45.人民法院送達訴訟文書的特征是什么?

46.試述各種送達方式的不同程序。

47.什么是“調解書的效力”?

條件、范圍、措施有哪些?

條件和適用范圍是什么?

50.比較訴前財產保全與訴中財產保全有何不同?

51.對妨害民事訴訟行為的種類及其內容有哪些?

52.民事訴訟強制措施與刑事訴訟強制措施的區別。

53.訴訟費用制度的意義及其種類是什么?

54.訴訟費用負擔的原則有哪些?

55.起訴應具備什么條件?

56.訴訟中止與訴訟終結有何異同?

57.撤訴的概念及條件?

58.簡易程序有哪些特點?

59.簡易程序的適用范圍有哪些?

60.提起上訴應具備哪些條件?

61.二審程序與一審程序的區別是什么?(或者問:二審程序的特點?)

62.終審裁判的法律效力是什么?

63.特別程序特點及其適用范圍?

64.審判監督程序有哪些特點?

65.提起再審的條件有哪些?

二審訴訟訴訟程序的區別。

67.如何理解督促程序的特點和意義?

68.債務人對支付令提出異議須具備哪些條件?

69.什么是公示催告程序及其特點?

70.當事人申請公示催告的條件?

71.如何體現我國破產法的效力?

72.我國破產法的原則是什么?

73.申請宣告破產應具備哪些條件?

74.構成破產財產的條件是什么?

75.執行的特點和原則是什么?

76.執行程序與審判程序的關系?

77.在民事訴訟中,哪些不能做為執行客體?

78.什么是執行機構?

79.什么是執行阻卻?

80.執行異議的概念和條件是什么?

81.執行擔保應具備什么條件?

原因及條件?

83.什么是涉外民事訴訟?

84.涉外民事訴訟的特點規定與一般民事訴訟的規定是什么?

85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。

86.涉外訴訟管轄的種類有哪些?

87.涉外財產保全的概念及特點是什么?

88.涉外財產保全與一般財產保全有何不同?

原則、內容和條件?

90.人民調解委員會的調解與訴訟的關系?

? 訴訟法發言稿 ?

民事撤訴是一個程序事項,產生于原告起訴受理后和宣判前的任何訴訟階段,撤訴同時也是綜合性的,通過與其他制度相輔相成實現當事人訴權與法院審判權之間尋求平衡,使撤訴實現正當化。撤訴產生的終結程序是一種技術性的理性選擇,是無關實體權利的程序性事項,但是和調解、和解、判決等程序有著密切聯系,撤訴是一種類似于程序技術性手段,因此其制度設計必須含有程序正義理念,兼備實踐上的理性和理論的理性是構建完善的民事撤訴制度的應有之義。

一、撤訴與調解

民事訴訟中的調解是指由法官為中立方,通過斡旋、調停來使得對立雙方擱置爭議坐下來談判,在互相妥協讓步的基礎上達成解決糾紛的合意,促使案件得到圓滿解決。民事撤訴和調解是有機結合、有機統一的,在民事調解撤訴中,撤訴是欲達到的目的,是一種訴訟的結果,調解作為一種手段和過程,手段作為實現目的性質,調解是實現撤訴目的采取的手段,這種調解的手段是存在整個訴訟過程中,為了達到撤訴的結果,從而解決糾紛。在當今的司法現狀,調解對保護當事人的利益起到了很大的作用,當事人投入訴訟所花費的成本不是每個人都能一致,有的當事人取證及出庭都存在困難,如多次談話、調查、審判和宣判都會增加訴訟成本,而調解在查明事實的基礎上,化解雙方的矛盾,使得雙方各退一步,能夠極大的減少訴訟成本,節省司法資源。

而且調解不拘形式,法官可以用當事人的語言,親切交談中化解矛盾,比起判決,有時候調解會起到意想不到的效果,在調解案件中,當事人大多都自覺履行,這樣不僅解決了糾紛,又不用強制執行,很大程度地節省了司法資源。法院調解能夠在一定程度上彌補法律的漏洞。由于社會迅速發展,有的法律并不能跟上實際情況的節奏,特別是有關司法解釋沒有及時作出,使得案件左右搖擺,給審判人員出了難題,然而法院審判需嚴格依照法律,在法律規定原則范圍內,調解可以促成當事人達成合意,即使立法出現空白,也能最大限度地保護當事人的利益。

撤訴是與調解既有聯系又有區別的一種結案方式。首先是區別,調解與撤訴雖然都是一種結案方式,但是普通的撤訴只是當事人向人民法院請求結束正在進行的訴訟程序行為。其目的可能是由于缺乏充分證據想保留勝訴希望,或者是雙方達成的暫時協議,多數是因為原告自身因素的考量,因此普通的撤訴后,引發當事人之間糾紛問題依然存在,雖然程序得到了終結,但是實體問題仍然沒有得到解決,在此種情況下,矛盾不能通過正常司法程序得到化解則有可能通過其他激烈的途徑導致社會問題激化。調解則是雙方在法官的主持下,通過協商和讓步找到了合理的爭議解決方案,因此調解不僅是程序上的案結,也是實體上的事了。

其次,調解與撤訴又是緊密聯系的。通過調解的撤訴行為,使得原告方自愿放棄訴訟爭議不再追究,避免了累訟,使得矛盾得到實體解決。調解撤訴的結案方式能夠大幅度提高審判效率,符合民事訴訟的經濟原則。調解作為法院解決糾紛的一種重要方式,著重于讓當事人自愿接受由法院作為中立第三方進行說服和引導,調解撤訴模式是一種將第三者進行說理和讓當事人信服作為一種理念型的解決糾紛模式。

調解撤訴方式結案是完善糾紛解決程序的要求,在一些情況下,原告起訴后,直至被告答辯、舉證、質證到辯論,事實已經清楚,責任已經明顯,原告往往為了自己的利益,避免敗訴的可能性會申請撤訴,此時的撤訴就損害了被告的合法權益,法院對于該種撤訴有決定權,而通過調解的撤訴就很好地解決了這一矛盾,在法院主持下調解是雙方當事人利益的妥協與讓步,同時也是符合法律規定和程序的。對秩序的追求還具有一種思想的成分,該成分從根本上講并不源于心理,而是根植于人的思維結構之中。

調解撤訴這一新型糾紛解決機制出現,有利于促進各種機制的有效銜接和協調,進一步發揮了司法的權威作用。

此外的一個概念是和解撤訴,和解型撤訴更像是一種包含訴訟成分的契約,由雙方當事人私下達成協議,被告盡義務,原告則撤訴。處分原則的精神包含于和解撤訴之中,是民事訴訟中糾紛解決的私法自治原則的體現。

在實務中,由于和解撤訴和調解都有和解的成分,都飽含法官的積極工作,人們通常將調解和撤訴混在一起,簡稱為調撤,在司法統計中表現為調撤率的高低。盡管撤訴和調解有相同的一面,二者有所區別,就和解撤訴而言,它更能體現出當事人自行解決糾紛的和解精神,與調解相比,這種結案方式自然省卻了法院可能面臨的強制執行,即撤訴結案獨特價值的一面也非常明顯。和解型撤訴,即便是“單方”撤訴,其所體現的澄清原告認識糾紛真面目的作用也是調解結案所不可替代的。所以我們應重視和解撤訴結案的獨特價值。

實踐中,調解撤訴與和解撤訴如何才能發揮其良好的審判效果與社會效果,敦促當事人在撤訴前實際履行是一個很好的解決辦法。例如,浦東法院于受理的原告某汽車租賃有限公司與被告某建設有限公司設備租賃合同糾紛案,原告撤回起訴,該案件經過多次調解,當事人達成和解并實際履行。案情簡要介紹如下:

? 訴訟法發言稿 ?

常言道,水滴石穿。只要努力就會成功,但任何知識的學習和掌握都有一個事半功倍的問題,方法得當,就可以在消耗同樣的時間,同樣的精力的情況下學到更多的知識。又因為每一個學科的內容不同,知識構成有所不同,因此在學習這一學科的知識方面也就有其自己的特點,即使同為法學門類的各具體學科也是如此。作為程序法、基本法、部門法的民事訴訟法不僅不同于民事實體法,也不同于同為程序法的刑事訴訟法和行政訴訟法,但又與民事實體法有密切的聯系,與刑事訴訟法和行政訴訟有諸多共性。以我個人的學習、研究和教學的經驗,我認為學習民事訴訟法應當注意以下幾個方面的關系。

一、注意程序法與實體法的關系

在民事訴訟中存在兩個法的規制,而這兩個法的規制在性質上是不同的,規制的目的和價值要求在一定的范圍內也有所不同(這是由法規制的性質所決定的)。一個是實體法——民事實體法規制,一個是民事程序法規制。盡管實體法規制和民事程序法規制在本質上都是一種“決定自由的前提”,在特定的領域中,只有權利人才能作出具有法律效力的決定;規定著“自由的界限”,權利人的決定自由以不損害第三人的權利為界限;規定著“自由決定的后果”,在通過法律行為實施的決定方面,民事實體法規制在具備必要前提的情況下,可以產生行為人欲期的法律后果。例如,對要約表示承諾,就可以使合同成立;在侵權行為和債務合同中在參與人之間產生一種法律關系,而法律關系又可以產生請求權和形成權。

但民事實體法規制是在特定、固定的時空中對主體權利義務的規制,本身沒有時序狀態;盡管民事實體法規制也規定在不同的時間、狀態下,主體的權利義務有所不同,但總體上仍然是對特定和固定時空關系的規制。與此不同,民事程序法規制是調整一種處于運動變化狀態的關系,試圖在運動變化中能夠始終貫徹程序正義的價值要求或目標。民事程序法規制要考慮主體在程序中的正義判斷,要考慮對立平等主體之間的均衡性,因此不同階段的程序設計和規制都會有所不同。例如在異議被駁回時,應當給予主體以復議的機會,以使主體的不滿得以吸收。民事訴訟的運動發展必然導致程序的初始狀態與發展中以及終結狀態的差異,如果沒有差異,也就無所謂階段性和運動態。

民事訴訟法是程序法,是解決民事爭議,實現實體法規范的一整套程序規范。作為一種解決民事糾紛的程序體系,包含若干主程序(如一審程序、二審程序、再審程序、執行程序等),也包含著一些起輔助作用的子程序或輔助性程序(如管轄異議程序、財產保全程序、先予執行程序、證據保全程序等等)。程序的特點是時序性展開,并具有一定的階段性,因此把握民事訴訟中的程序就必須從時序性考慮,在頭腦中形成階段性的,時序展開的時空印象,把握每一個階段中法律規定,以及訴訟主體的訴訟行為的法律效果。例如一審程序,是由起訴和受理、審理前的準備、開庭審理、判決等階段構成的。一審程序中的起訴和受理階段又是由起訴和受理的不同階段構成的,還可以進一步將起訴階段細化更具體的階段。

同時,民事訴訟法作為程序法也有自己特有的價值判斷和規范要求,并不是完全依附于實體法的,因此特別要注意不要以實體法的思維和概念取代程序法的思維和概念。例如,實體法范疇中基于實體權利的請求與訴訟請求就有區別,是兩個雖有聯系,但又有區別的概念,如果將兩者混淆,就將導致錯誤的發生,誤認為沒有實體權利的當事人便沒有不能提起訴訟請求。實際上對于消極確認之訴(要求法院確認與他人沒有法律關系的訴訟)而言,只要有訴的利益,沒有實體權利的當事人也可以提起消極確認之訴。

在理解民事訴訟法時,要密切聯系實體法,但也要注意程序法的特點,避免以實體法的概念和思維教條地思考程序法的問題。例如,在對待如何強化人民調解制度的作用方面,人們就照搬了合同制度,這就是典型的實體法思維在起作用。最高人民法院于20xx年發布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》,該規定通過對調解協議效力的認定,使調解協議間接具有了強制效力。具體地說,人民調解協議的一方當事人如果不履行調解協議的,對方當事人不是像過去那樣,就雙方的民事糾紛向法院起訴,由法院對該糾紛進行審理并做出判決,而是就雙方達成的協議向法院提起訴訟,法院直接對協議進行審理和裁判。如果協議有效,并應當履行的,法院做出協議義務人履行的判決。由于法院不再對“元糾紛”進行審理,而是就協議的合法性(“次糾紛”)進行審理,這就使得協議像合同一樣具有了約束力。另外,將調解協議作為合同,也避免了法院對“元糾紛”的審理,對“元糾紛”的解決將涉及最初民事法律關系的事實認定問題,而對調解協議的審理只是涉及調解協議有效性和權利義務問題,實際上是一種形式上的審查,相對而言要簡單得多。該規定的理論基礎就是把調解協議作為一種民事合同,因為是合同,所以當事人按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除協議。盡管上述規定將調解協議作為合同,但調解協議與一般的合同有所不同:主要反映在以下幾點:1.調解協議的目的是解決民事糾紛,而不是設定民事權利義務;2.一般合同中可以約定違約金,而調解協議不能約定不履行協議的懲罰措施;3.一般合同不需要當事人以外第三人的確認,而調解協議的生效需有調解組織的確認;4.一般合同一旦被撤消或確認無效后,其法律后果是恢復原狀,如果造成損失的,將予以賠償。但調解協議如果被確認無效,則“元糾紛”依然存在,當事人仍然可以就該糾紛提起民事訴訟。

按照司法解釋的規定,調解協議是一種合同,這就意味著人民法院在審理時將適用合同法的有關規定。但這樣一來,必然產生諸多問題,例如,根據合同法的規定,合同存在撤消或無效原因的,當事人一方可以向法院起訴,要求法院撤消或判決合同無效。問題在于如果將調解協議作為一種合同,就可能發生當事人起訴要求法院撤消調解協議或判決調解協議無效的情形。法院撤消調解協議或判決調解協議無效的,實際上當事人之間“元糾紛”依然存在,當事人仍然可以就“元糾紛”向法院起訴(關于調解協議的裁判,當事人還可能申請再審,法院也可以在該裁判確有錯誤時提起再審。),這樣必然導致糾紛解決的進一步復雜化,反而增加了糾紛解決的成本。

學習民事訴訟法當然需要注意民事訴訟法關于各個程序的規定,注意有關民事訴訟程序的理論,總之,應當注意民事訴訟自身的特性,但另一方面,還必須注意民事訴訟法與民事實體法的聯系,民事訴訟法與民事實體法有著密切的聯系,因為民事訴訟法畢竟是實現實體法規范的程序規范,不可能離開民事實體法,必須反映民事實體法的內在精神。

? 訴訟法發言稿 ?

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》已于月18日由最高人民法院審判委員會第1636次會議通過,現予公布,自2015年2月4日起施行。

208月31日,第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》。根據修改后的民事訴訟法,結合人民法院民事審判和執行工作實際,制定本解釋。

第一條 民事訴訟法第十八條第一項規定的重大涉外案件,包括爭議標的額大的案件、案情復雜的案件,或者一方當事人人數眾多等具有重大影響的案件。

第二條 專利糾紛案件由知識產權法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄。

海事、海商案件由海事法院管轄。

第三條 公民的住所地是指公民的戶籍所在地,法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地。

法人或者其他組織的主要辦事機構所在地不能確定的,法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。

第四條 公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方,但公民住院就醫的地方除外。

第五條 對沒有辦事機構的個人合伙、合伙型聯營體提起的訴訟,由被告注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記,幾個被告又不在同一轄區的,被告住所地的人民法院都有管轄權。

第六條 被告被注銷戶籍的,依照民事訴訟法第二十二條規定確定管轄;原告、被告均被注銷戶籍的,由被告居住地人民法院管轄。

第七條 當事人的戶籍遷出后尚未落戶,有經常居住地的,由該地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由其原戶籍所在地人民法院管轄。

第八條 雙方當事人都被監禁或者被采取強制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或者被采取強制性教育措施一年以上的,由被告被監禁地或者被采取強制性教育措施地人民法院管轄。

第九條 追索贍養費、撫育費、扶養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地人民法院管轄。

第十條 不服指定監護或者變更監護關系的案件,可以由被監護人住所地人民法院管轄。

第十一條 雙方當事人均為軍人或者軍隊單位的民事案件由軍事法院管轄。

第十二條 夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的案件,可以由原告住所地人民法院管轄。

夫妻雙方離開住所地超過一年,一方起訴離婚的案件,由被告經常居住地人民法院管轄;沒有經常居住地的,由原告起訴時被告居住地人民法院管轄。

第十三條 在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或者一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

第十四條 在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或者在國內的最后居住地人民法院管轄。

第十五條 中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有權管轄。國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。

第十六條 中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

第十七條 已經離婚的中國公民,雙方均定居國外,僅就國內財產分割提起訴訟的,由主要財產所在地人民法院管轄。

第十八條 合同約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。

合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,爭議標的為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產的,不動產所在地為合同履行地;其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同,交易行為地為合同履行地。

合同沒有實際履行,當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的,由被告住所地人民法院管轄。

第十九條 財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地。合同對履行地有約定的,從其約定。

第二十條 以信息網絡方式訂立的買賣合同,通過信息網絡交付標的的,以買受人住所地為合同履行地;通過其他方式交付標的的,收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的,從其約定。

第二十一條 因財產保險合同糾紛提起的訴訟,如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物,可以由運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地人民法院管轄。

因人身保險合同糾紛提起的訴訟,可以由被保險人住所地人民法院管轄。

第二十二條 因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟,依照民事訴訟法第二十六條規定確定管轄。

第二十三條 債權人申請支付令,適用民事訴訟法第二十一條規定,由債務人住所地基層人民法院管轄。

第二十四條 民事訴訟法第二十八條規定的侵權行為地,包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。

第二十五 條信息網絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地,侵權結果發生地包括被侵權人住所地。

第二十六條 因產品、服務質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟,產品制造地、產品銷售地、服務提供地、侵權行為地和被告住所地人民法院都有管轄權。

第二十七條 當事人申請訴前保全后沒有在法定期間起訴或者申請仲裁,給被申請人、利害關系人造成損失引起的訴訟,由采取保全措施的人民法院管轄。

當事人申請訴前保全后在法定期間內起訴或者申請仲裁,被申請人、利害關系人因保全受到損失提起的訴訟,由受理起訴的人民法院或者采取保全措施的人民法院管轄。

第二十八條 民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。

農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛,按照不動產糾紛確定管轄。

不動產已登記的,以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地;不動產未登記的,以不動產實際所在地為不動產所在地。

第二十九條 民事訴訟法第三十四條規定的書面協議,包括書面合同中的協議管轄條款或者訴訟前以書面形式達成的選擇管轄的協議。

第三十條 根據管轄協議,起訴時能夠確定管轄法院的,從其約定;不能確定的,依照民事訴訟法的相關規定確定管轄。

管轄協議約定兩個以上與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,原告可以向其中一個人民法院起訴。

第三十一條 經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議,未采取合理方式提請消費者注意,消費者主張管轄協議無效的,人民法院應予支持。

第三十二條 管轄協議約定由一方當事人住所地人民法院管轄,協議簽訂后當事人住所地變更的,由簽訂管轄協議時的住所地人民法院管轄,但當事人另有約定的除外。

第三十三條 合同轉讓的,合同的管轄協議對合同受讓人有效,但轉讓時受讓人不知道有管轄協議,或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的除外。

第三十四條 當事人因同居或者在解除婚姻、收養關系后發生財產爭議,約定管轄的,可以適用民事訴訟法第三十四條規定確定管轄。

第三十五條 當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯,人民法院在一審開庭前,發現案件不屬于本院管轄的,應當裁定移送有管轄權的人民法院。

第三十六條 兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟,先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已先立案的,不得重復立案;立案后發現其他有管轄權的人民法院已先立案的,裁定將案件移送給先立案的人民法院。

第三十七條 案件受理后,受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更的影響。

第三十八條 有管轄權的人民法院受理案件后,不得以行政區域變更為由,將案件移送給變更后有管轄權的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監督程序提審的案件,由原審人民法院的上級人民法院進行審判;上級人民法院指令再審、發回重審的案件,由原審人民法院再審或者重審。

第三十九條 人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的,不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄,但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。

人民法院發回重審或者按第一審程序再審的案件,當事人提出管轄異議的,人民法院不予審查。

第四十條 依照民事訴訟法第三十七條第二款規定,發生管轄權爭議的兩個人民法院因協商不成報請它們的共同上級人民法院指定管轄時,雙方為同屬一個地、市轄區的基層人民法院的,由該地、市的中級人民法院及時指定管轄;同屬一個省、自治區、直轄市的兩個人民法院的,由該省、自治區、直轄市的高級人民法院及時指定管轄;雙方為跨省、自治區、直轄市的人民法院,高級人民法院協商不成的,由最高人民法院及時指定管轄。

依照前款規定報請上級人民法院指定管轄時,應當逐級進行。

第四十一條 人民法院依照民事訴訟法第三十七條第二款規定指定管轄的,應當作出裁定。

對報請上級人民法院指定管轄的案件,下級人民法院應當中止審理。指定管轄裁定作出前,下級人民法院對案件作出判決、裁定的,上級人民法院應當在裁定指定管轄的同時,一并撤銷下級人民法院的判決、裁定。

第四十二條 下列第一審民事案件,人民法院依照民事訴訟法第三十八條第一款規定,可以在開庭前交下級人民法院審理:

(一)破產程序中有關債務人的訴訟案件;

(二)當事人人數眾多且不方便訴訟的案件;

(三)最高人民法院確定的其他類型案件。

人民法院交下級人民法院審理前,應當報請其上級人民法院批準。上級人民法院批準后,人民法院應當裁定將案件交下級人民法院審理。

第四十三條 審判人員有下列情形之一的,應當自行回避,當事人有權申請其回避:

(一)是本案當事人或者當事人近親屬的;

(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;

(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的;

(四)是本案訴訟代理人近親屬的;

(五)本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權的;

(六)與本案當事人或者訴訟代理人有其他利害關系,可能影響公正審理的。

第四十四條 審判人員有下列情形之一的,當事人有權申請其回避:

(一)接受本案當事人及其受托人宴請,或者參加由其支付費用的活動的;

(二)索取、接受本案當事人及其受托人財物或者其他利益的;

(三)違反規定會見本案當事人、訴訟代理人的;

(四)為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人,或者為律師、其他人員介紹代理本案的;

(五)向本案當事人及其受托人借用款物的;

(六)有其他不正當行為,可能影響公正審理的。

第四十五條 在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員,不得再參與該案其他程序的審判。

發回重審的案件,在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的,原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規定的限制。

第四十六條 審判人員有應當回避的情形,沒有自行回避,當事人也沒有申請其回避的,由院長或者審判委員會決定其回避。

第四十七條 人民法院應當依法告知當事人對合議庭組成人員、獨任審判員和書記員等人員有申請回避的權利。

第四十八條 民事訴訟法第四十四條所稱的審判人員,包括參與本案審理的人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員和人民陪審員。

第四十九條 書記員和執行員適用審判人員回避的有關規定。

第五十條 法人的法定代表人以依法登記的為準,但法律另有規定的除外。依法不需要辦理登記的法人,以其正職負責人為法定代表人;沒有正職負責人的,以其主持工作的副職負責人為法定代表人。

法定代表人已經變更,但未完成登記,變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的,人民法院可以準許。

其他組織,以其主要負責人為代表人。

第五十一條 在訴訟中,法人的法定代表人變更的,由新的法定代表人繼續進行訴訟,并應向人民法院提交新的法定代表人身份證明書。原法定代表人進行的訴訟行為有效。

前款規定,適用于其他組織參加的訴訟。

第五十二條 民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織,包括:

(一)依法登記領取營業執照的個人獨資企業;

(二)依法登記領取營業執照的合伙企業;

(三)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;

(四)依法成立的社會團體的分支機構、代表機構;

(五)依法設立并領取營業執照的法人的分支機構;

(六)依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構;

(七)經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業;

(八)其他符合本條規定條件的組織。

第五十三條 法人非依法設立的分支機構,或者雖依法設立,但沒有領取營業執照的分支機構,以設立該分支機構的法人為當事人。

第五十四條 以掛靠形式從事民事活動,當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的,該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。

第五十五條 在訴訟中,一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的,裁定中止訴訟。人民法院應當及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟,被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。

第五十六條 法人或者其他組織的工作人員執行工作任務造成他人損害的,該法人或者其他組織為當事人。

第五十七條 提供勞務一方因勞務造成他人損害,受害人提起訴訟的,以接受勞務一方為被告。

第五十八條 在勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,以接受勞務派遣的用工單位為當事人。當事人主張勞務派遣單位承擔責任的,該勞務派遣單位為共同被告。

第五十九條 在訴訟中,個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的,以營業執照上登記的字號為當事人,但應同時注明該字號經營者的基本信息。

營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的,以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。

第六十條 在訴訟中,未依法登記領取營業執照的個人合伙的全體合伙人為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的,應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人;被推選的代表人,應由全體合伙人出具推選書。

第六十一條 當事人之間的糾紛經人民調解委員會調解達成協議后,一方當事人不履行調解協議,另一方當事人向人民法院提起訴訟的,應以對方當事人為被告。

第六十二條 下列情形,以行為人為當事人:

(一)法人或者其他組織應登記而未登記,行為人即以該法人或者其他組織名義進行民事活動的;

(二)行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義進行民事活動的,但相對人有理由相信行為人有代理權的除外;

(三)法人或者其他組織依法終止后,行為人仍以其名義進行民事活動的。

第六十三條 企業法人合并的,因合并前的民事活動發生的糾紛,以合并后的企業為當事人;企業法人分立的,因分立前的民事活動發生的糾紛,以分立后的企業為共同訴訟人。

第六十四條 企業法人解散的,依法清算并注銷前,以該企業法人為當事人;未依法清算即被注銷的,以該企業法人的股東、發起人或者出資人為當事人。

第六十五條 借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。

第六十六條 因保證合同糾紛提起的訴訟,債權人向保證人和被保證人一并主張權利的,人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證,債權人僅起訴保證人的,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權人僅起訴被保證人的,可以只列被保證人為被告。

第六十七條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監護人為共同被告。

第六十八條 村民委員會或者村民小組與他人發生民事糾紛的,村民委員會或者有獨立財產的村民小組為當事人。

第六十九條 對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等行為提起訴訟的,死者的近親屬為當事人。

第七十條 在繼承遺產的訴訟中,部分繼承人起訴的,人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的,人民法院仍應將其列為共同原告。

第七十一條 原告起訴被代理人和代理人,要求承擔連帶責任的,被代理人和代理人為共同被告。

第七十二條 共有財產權受到他人侵害,部分共有權人起訴的,其他共有權人為共同訴訟人。

第七十三條 必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百三十二條的規定,通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請,應當進行審查,申請理由不成立的,裁定駁回;申請理由成立的,書面通知被追加的當事人參加訴訟。

第七十四條 人民法院追加共同訴訟的當事人時,應當通知其他當事人。應當追加的原告,已明確表示放棄實體權利的,可不予追加;既不愿意參加訴訟,又不放棄實體權利的,仍應追加為共同原告,其不參加訴訟,不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。

第七十五條 民事訴訟法第五十三條、第五十四條和第一百九十九條規定的人數眾多,一般指十人以上。

第七十六條 依照民事訴訟法第五十三條規定,當事人一方人數眾多在起訴時確定的,可以由全體當事人推選共同的代表人,也可以由部分當事人推選自己的代表人;推選不出代表人的當事人,在必要的共同訴訟中可以自己參加訴訟,在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

第七十七條 根據民事訴訟法第五十四條規定,當事人一方人數眾多在起訴時不確定的,由當事人推選代表人。當事人推選不出的,可以由人民法院提出人選與當事人協商;協商不成的,也可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。

第七十八條 民事訴訟法第五十三條和第五十四條規定的代表人為二至五人,每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

第七十九條 依照民事訴訟法第五十四條規定受理的案件,人民法院可以發出公告,通知權利人向人民法院登記。公告期間根據案件的具體情況確定,但不得少于三十日。

第八十條 根據民事訴訟法第五十四條規定向人民法院登記的權利人,應當證明其與對方當事人的法律關系和所受到的損害。證明不了的,不予登記,權利人可以另行起訴。人民法院的裁判在登記的范圍內執行。未參加登記的權利人提起訴訟,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。

第八十一條 根據民事訴訟法第五十六條的規定,有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由,成為當事人;無獨立請求權的第三人,可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。

第一審程序中未參加訴訟的第三人,申請參加第二審程序的,人民法院可以準許。

第八十二條 在一審訴訟中,無獨立請求權的第三人無權提出管轄異議,無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴,被判決承擔民事責任的,有權提起上訴。

第八十三條 在訴訟中,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的,可以由有監護資格的人協商確定;協商不成的,由人民法院在他們之中指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一款、第二款或者第十七條第一款規定的監護人的,可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟中的法定代理人。

第八十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他依法不能作為訴訟代理人的,當事人不得委托其作為訴訟代理人。

第八十五條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定,與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養、贍養關系的親屬,可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。

第八十六條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規定,與當事人有合法勞動人事關系的職工,可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。

第八十七條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第三項規定,有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的,應當符合下列條件:

(一)社會團體屬于依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織;

(二)被代理人屬于該社會團體的成員,或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域;

(三)代理事務屬于該社會團體章程載明的業務范圍;

(四)被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關系的工作人員。

專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦,可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。

第八十八條訴訟代理人除根據民事訴訟法第五十九條規定提交授權委托書外,還應當按照下列規定向人民法院提交相關材料:

(一)律師應當提交律師執業證、律師事務所證明材料;

(二)基層法律服務工作者應當提交法律服務工作者執業證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位于本轄區內的證明材料;

(三)當事人的近親屬應當提交身份證件和與委托人有近親屬關系的證明材料;

(四)當事人的工作人員應當提交身份證件和與當事人有合法勞動人事關系的證明材料;

(五)當事人所在社區、單位推薦的公民應當提交身份證件、推薦材料和當事人屬于該社區、單位的證明材料;

(六)有關社會團體推薦的公民應當提交身份證件和符合本解釋第八十七條規定條件的證明材料。

第八十九條 當事人向人民法院提交的授權委托書,應當在開庭審理前送交人民法院。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的,訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提出反訴或者提起上訴。

適用簡易程序審理的案件,雙方當事人同時到庭并徑行開庭審理的,可以當場口頭委托訴訟代理人,由人民法院記入筆錄。

? 訴訟法發言稿 ?

第三十九條 人民法院審理第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數,必須是單數。

適用簡易程序審理的民事案件,由審判員一人獨任審理。

陪審員在執行陪審職務時,與審判員有同等的權利義務。

第四十條 人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數,必須是單數。

發回重審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。

審理再審案件,原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合議庭;原來是第二審的或者是上級人民法院提審的,按照第二審程序另行組成合議庭。

第四十一條 合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔任;院長或者庭長參加審判的,由院長或者庭長擔任。

第四十二條 合議庭評議案件,實行少數服從多數的原則。評議應當制作筆錄,由合議庭成員簽名。評議中的不同意見,必須如實記入筆錄。

第四十三條 審判人員應當依法秉公辦案。

審判人員不得接受當事人及其訴訟代理人請客送禮。

審判人員有枉法裁判行為的,應當追究法律責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

? 訴訟法發言稿 ?

我們學習法學是為了用法律來解決問題,所以我們就不能只知道閉門讀書,我們還要關注社會生活中的案件,討論實際發生的和假設的案件,討論它應怎樣判決。

通過對法律的認識和平時的學習,我更加了解到了法律的重要性,無論走到哪,都離不開法律。法律對人人都是平等的,無處不在,無時不有,我們每個人都要知法、懂法、用法。

? 訴訟法發言稿 ?

第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。

人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

第一百零一條 利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,裁定駁回申請。

人民法院接受申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全。

第一百零二條 保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。

第一百零三條 財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后,應當立即通知被保全財產的人。

財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。

第一百零四條 財產糾紛案件,被申請人提供擔保的,人民法院應當裁定解除保全。

第一百零五條 申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

第一百零六條 人民法院對下列案件,根據當事人的申請,可以裁定先予執行:

(一)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;

(二)追索勞動報酬的;

(三)因情況緊急需要先予執行的。

第一百零七條 人民法院裁定先予執行的,應當符合下列條件:

(一)當事人之間權利義務關系明確,不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的;

(二)被申請人有履行能力。

人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

第一百零八條 當事人對保全或者先予執行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

? 訴訟法發言稿 ?

第四十四條 審判人員有下列情形之一的,應當自行回避,當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避:

(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人近親屬的;

(二)與本案有利害關系的;

(三)與本案當事人、訴訟代理人有其他關系,可能影響對案件公正審理的。

審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮,或者違反規定會見當事人、訴訟代理人的,當事人有權要求他們回避。

審判人員有前款規定的行為的,應當依法追究法律責任。

前三款規定,適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

第四十五條 當事人提出回避申請,應當說明理由,在案件開始審理時提出;回避事由在案件開始審理后知道的,也可以在法庭辯論終結前提出。

被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前,應當暫停參與本案的工作,但案件需要采取緊急措施的除外。

第四十六條 院長擔任審判長時的回避,由審判委員會決定;審判人員的回避,由院長決定;其他人員的回避,由審判長決定。

第四十七條 人民法院對當事人提出的回避申請,應當在申請提出的三日內,以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的,可以在接到決定時申請復議一次。復議期間,被申請回避的人員,不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請,應當在三日內作出復議決定,并通知復議申請人。

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一、處分原則

《民事訴訟法》明確規定:“在法律規定的范圍內,當事人有權處分自己的訴訟權利和民事權利?!碧幏衷瓌t是民事訴訟中的一項基本原則,所謂處分,就是當事人依法享有的民事權利和訴訟權利,是否行使以及如何行使由他自己自由支配。

處分原則是“當事人是否起訴或終結訴訟,何時或何種內容、范圍,對于何人起訴,原則上由當事人自由決定,國家不能干預,法院在民事訴訟中應當出于被動、消極的地位?!倍缃駧缀跛嘘P于處分原則的研究都認為對處分原則的過度限制是我國處分原則的特征之一。我國的處分原則其實質是強調對當事人處分的限制?!拔覈奶幏衷瓌t作用十分有限,事實上我國的處分原則一直處于‘非原則’或‘半睡眠’狀態?!?/p>

我國的處分原則是依法處分,當事人處分自己的實體權利和訴訟權利,應當在法律準許的范圍內進行,不得損害國家、社會、集體的利益,也不得損害其他公民的合法利益。這與我國從計劃經濟到市場經濟過度的立法理念息息相關,然而在我國的民事訴訟法中,當事人對自己權利的自由支配度并不是范圍太大,而是范圍太小,事實上,允許當事人在訴訟中處分各種實體權利和程序權利才能充分凸顯民事訴訟的個性特征。

《民事訴訟法》中規定道,“人民法院裁定準予原告的撤訴申請。”體現著對當事人處分原則的限制,法院對當事人的撤訴申請有決定權,這體現著我國民事訴訟法強烈的國家干預原則,然而卻并未對撤訴審查做具體的規定,這會導致司法權力的擴張。撤訴審查的目的應當是審查當事人的撤訴是否是其真是意思表示,撤訴人是否是起訴人等等。判斷撤訴行為是否有效,是否能有法律效力,因此,通過撤訴審查能夠確立撤訴行為是否有效。而是否損害他人利益如何界定,立法并未羅列何種情況下不允許撤訴。因此法官要重當事人的訴訟權利,最大限度地保障當事人的程序主體地位,保障處分權的充分行使。原告申請撤訴是其處分權行使的自由,是其要求變更程序的一種處分行為,因此,撤訴權在本質上應是處分權的一種形式。

撤訴制度是當事人程序主體原則的體現,是處分權的表現形式,撤訴是當事人自主的特性,但也是民事訴訟的特性,民事訴訟的特性與刑事訴訟中的懲罰犯罪、保障人權特性不同,也不同于行政訴訟的保護相對人合法權益、監督行政機關行為合法性的目標。民事訴訟的特性是借助公權力解決私權糾紛,當事人是程序的主體,對民事訴訟程序有深遠的影響,因此,當事人理應掌握著撤訴權,民事訴訟應賦予其更多自由。民事撤訴制度應當是以當事人的主體地位為原則。

二、審判中立原則

法官在審判中應保持超然、消極的中立地位,這在民事審判中是程序正義的核心意義,公正的審判來源于中立的裁判。按照司法中立、不告不理的理論,法官只解決當事人提交的糾紛,而不應成為主動的追訴者,這樣才能排除法官的肆意因素,保證裁決客觀、正確。程序的合理與程序的公正相輔相成,撤訴制度也是如此,法官在民事撤訴程序中也應處于中立的主持者地位,完善的撤訴程序應是法官平衡當事人的權益,充分發揮撤訴的效果,而不應只是完成撤訴的指標性任務。

一個公正的法官不得偏袒任何一方當事人,不得主動勸說當事人撤訴,也不得阻撓當事人申請撤訴,其中立的意義次在于:首先,撤訴是原告行使處分權,是一種單方的訴訟行為,申請撤訴無需法院批準,撤訴是原告終結撤訴的真實意思表示,理論上,這種意思表示到達法院時應即產生消滅訴訟的效果。其次,撤訴是一種訴訟行為,是原告內心意思的表示,因此法院不應干涉原告的意志自由,只有公益訴訟為特職權例,法院應對撤訴依職權進行干預,對其他的一般撤訴僅應進行形式審查,其標準應是是否合法,而當事人內心是何想法,只要不違反法律上的禁止性規定,沒有損害他人和公共的利益,法院應當予以撤訴。

然而,法院并非無為,并非在撤訴中完全消極不管,這里的意思是法院以正當的方式存在于撤訴程序中,這種正當的方式就是發揮法官的釋明權,通過法官釋明撤訴權利如何行使,使得當事人能夠依法行使撤訴權,知曉撤訴權的內容和法律后果,從而保護他們的正當權益。

三、訴訟權利平等原則

訴訟權利平等原則,是從訴訟結構的角度來看,法官出于審判中立地位,訴訟雙方平等對抗,只有雙方權利平等,才能維持訴訟的平衡。該原則的主要內容是:一、起訴權平等,即雙方當事人均有提起訴訟的權利。這是訴訟權利平等的表現之一,目的是平等地保護自身利益;二、訴訟機會平等,法院應中立主持訴訟,不偏袒任何一方當事人,平等地為其提供訴訟機會,并在必要時提供便利條件以使訴訟權利順利行使。在民事訴訟中,當事人的訴訟權利相同或對等,這是訴訟權利平等的內涵。在撤訴制度中,撤訴雖然是原告的一項重要的訴訟權利,然而同時,被告在原告起訴后已做出實質的答辯,被告被卷入訴訟中,也為了訴訟付出了時間、金錢的代價,對訴訟結果也有期待的利益,因此,被告也應被賦予相應的權利以保障其權益。我國《民事訴訟法》確立了這一基本原則:“人民法院審理民事案件,對當事人在適用法律上一律平等,應當保障和便利當事人行使訴訟權利,民事訴訟當事人有平等的訴訟權利?!碑斒氯嗽V訟權利亦然,“訴訟權利基于當事人的平等有兩方面因素,包括原、被告均能行使其相對應的訴訟權利,也包括其相對應權利之間的不同利益及作用,這也是更為重要的”.原告享有撤訴權,相對應的被告也應有撤訴同意權,從而使得被告與原告有相對應的權利進行抗衡,平衡的撤訴模式應注重當事人權利的合理配置,是構建完善的當事人訴訟權利模式的關鍵。

平衡的撤訴制度要求當事人訴訟權利平等原則構建,保證對應性權利,使原、被告方力量達到平衡,然而由于我國民事訴訟法缺少被告對原告撤訴同意權的規定,是其不足,我國民事訴訟的理念是程序公正,要做到程序公正就要平衡雙方的權利。因此,完善我國民事撤訴制度必須體現當事人訴訟權利平等原則。

四、程序安定原則

該原則是指,“為了使得民事訴訟獲得相對安定的狀態,程序的開始到依法作出法律上的決定都應當依照法律規定的時間和空間結構展開”.這意味著法院審判以及當事人參與訴訟,對程序運行時間和空間及不可逆的嚴格遵守都會給訴訟當事人程序安全感。如果當事人濫用撤回起訴的權利則有悖于程序安定原則的要求,這也是民訴法規定法院實質審查權的目的,用以規制當事人的訴訟行為。

撤回起訴以終結訴訟為法律后果,但并不等于實體爭議的解決,未解決的糾紛反復回歸訴訟程序的風險無疑會使當事人產生厭惡訴訟、恐懼訴訟的負面心理,從而減損民事訴訟的司法權威性,也會不斷增加糾紛解決的個人成本及社會成本。因此,程序安定原則是撤回起訴制度的剛性保障。

程序安定原則對撤回起訴的作用主要體現在兩方面:一、對原告行使撤訴權進行限制。對當事人和法院均進行限制?!度毡拘旅袷略V訟法》規定:在訴訟中的對方已經做好辯論準備或者提交陳述后提交撤訴申請的,除非經過被告同意,否則撤訴申請不發生效力?!兜乱庵韭摪罟埠蛧袷略V訟法》規定:“如想要不經過對方當事人同意而撤回訴訟,則只能在對方當事人沒有對案件展開言辭答辯”.

上述立法均表達了原告撤回起訴需要經過被告的同意的意思。法院對原告的撤訴予以限制是我國民事訴訟法規定。法院是在原告方提出撤回起訴申請后需審查并裁定,第二,合理限制原告再次起訴。關于原告再次起訴權,各國都有嚴格的規定。如美國聯邦民事訴訟法規定:“當事人撤回起訴,如再次起訴仍撤訴的后果是法院對此進行登記,當事人不得再次起訴,意思是當事人將永久喪失起訴的權利”.德國的訴訟法律則規定:原告撤訴后,被告應當在撤訴中得到訴訟費用補償,不然他有權拒絕參與原告新提起的訴訟。為了避免原告就同一事實反復起訴,對撤訴后再次起訴應加以限制。

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2018年10月26日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議決定對《刑事訴訟法》和《人民檢察院組織法》進行修訂,在省院組織下參加學習貫徹兩法的電視電話講座,以及個人自學后談談學習心得體悟。

法律的修訂是法治社會、法治國家趨于至臻完美的必經階段,法律是治國之重器,良法是善治之前提,法律與國家的方方面面,社會的每個維度都息息相關,法律是國家長治久安、社會有序運行最強大的支撐,是保衛公民人身財產安全最鋒利的武器,是公民進行價值評判的權威標尺。但法律不是一成不變的,法律需要涵蓋社會中各式各樣的行為,為新出現的事物提供法律保障,為新產生的法律行為提供法律依據。所以,與時俱進是法律的天性,法律以修改的方式反饋社會的呼聲,滿足社會的需求,以修改的方式來對人民授予的各項權利進行制衡,特別是此次對《人民檢察院組織法》的修改,對檢察機關的職權設置、辦案組織、人員組成及行使職權的保障進行了明確規定,為檢察機關行使國家、人民賦予的權力,履行檢察職能提供充分保障。

法律的每一次修訂都聚焦社會各界的目光,《刑事刑訴法》的修改更是焦點內的中心,《刑事刑訴法》又被稱為小憲法,是對《憲法》授予的權力的再分配、再細化,是對公檢法監機關的職權依據社會發展變化、法治觀念的進步不斷調整和完善,此次《刑事刑訴法》修訂,授予檢察機關對訴訟活動實行法律監督中發現的違法犯罪行為的偵查權,該項職能不僅僅是檢察機關對偵查機關的法律監督的具體體現,更是人民將司法公正、尋求正義的深切厚望寄托在檢察機關身上,是維護社會公平正義的一道重要防線。《刑事訴訟法》得到熱切關注更是因為其對人權的保護,在修訂的諸多條文中都在體現著法律對保障人權的根本追求,嚴格每一個細小的司法行為,織密法律的大網,減少人為的肆意干涉,豎立條款劃定范圍,均是在為人權能夠得到保護做出的規定,檢察機關作為法律監督機關,在保障人權、維護在押人員合法權益更是義不容辭。

作為一名檢察干警,我們的工作就是在兩法劃定的框架下履行職務,時刻保有一顆崇尚法律、信仰法律的敬畏之心,杜絕法外行為、打擊犯罪、保障人權是我們檢察干警的初心和使命。

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