國際商法課件|國際商法課件（精品二十篇）

國際商法課件（精品二十篇）。

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摘要：商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則。然而，目前關于商法基本原則的觀點眾多，可以說說各持己見。因此，我國商法的基礎理論研究需要進一步加強。

商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則，是對作為商法調整對象的社會關系的本質和規律以及立法者在商事領域所行政策的集中反映，是構建商法統一規范體系的基礎。一直以來，我國商法學界對商法基本原則的研究極為重視，并涌現出了大量相關研究成果。然而，縱觀目前關于商法基本原則的各種觀點，可以說是各持己見，莫衷一是。這一方面昭示了近年來我國商法研究的蓬勃發展，另一方面也反映出商法基礎理論研究的不成熟。本文試圖在檢討既有觀點的基礎上，通過“營業”范疇的引入，對商法基本原則進行重構，以期對我國商法基礎理論的建設有所助益。

1.商法基本原則與民法基本原則的關系問題。民法是一般私法，商法是特別私法，民商兩法在調整對象、調整方法、法律價值、立法技術等方面存在著若干差異。因此，商法基本原則應當是商法所特有的原則，應當是商法獨特性質的標志，將民法基本原則作為商法基本原則實際上混淆了民法與商法的各自特質，是對商法獨立性的無視與損害。因此，在確定商法基本原則時，我們不應將民法基本原則包含其中，雖然某些作為一般私法之表征的民法基本原則，如誠實信用原則、公序良俗原則等也適用于商法規范。

2.商法基本原則與商法具體規則的關系問題。商法的具體規則是僅存在于商法的某一制度或領域的準則，如公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等。商法的具體規則僅作用于商事關系的某些類型或某些方面，而不作用于商事關系的所有種類或所有方面。因此，商法具體規則與商法基本原則不能等而視之，我們既不能將商法的具體規則人為地拔高為商法的基本原則，也不能將商法的基本原則人為地貶低為商法的具體規則。

3.商法基本原則的效力貫徹始終性問題。商法基本原則負載著我國社會商事領域的根本價值，應當對自始至終的全部商法規范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構成性要素。有學者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實不能適用于某些特定的商事法律關系，并且不同的商法規范在價值取向上不可避免地會有不同的偏重。不可否認，任何法律體系中都存在著原則的例外規則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著取消該特性。商法作為調整商事主體人格的規范化創制和商事行為的規范化實施的法律規范的總和，其基本原則至少應當貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應該以“適用于商主體規范的基本原則與適用于商行為規范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來代替商法的基本原則。

由于學者們采取的標準與分析問題的角度上的差異，對商法基本原則的具體判定可謂是仁者見仁，智者見智，林林總總，不下二十余種。概而言之，具有代表性的觀點主要有以下幾種：

1.二原則說。認為商法基本原則包括兩項，即保障交易便捷原則和維護交易安全原則。該說明顯立足于商行為本位主義，僅僅針對商事交易確定商法的基本原則，而忽視了商主體法的根本性規定。

2.三原則說。認為商法基本原則包括三項，即保障交易便捷原則、維護交易安全原則、商主體法定與維持原則。該說通過增加商主體法定與維持原則，彌補了對商主體缺乏根本性規定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基礎性規范。

3.四原則說。認為商法基本原則包括四項，一種說法是商主體嚴格法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則、維護交易安全原則。該說通過分別確定商主體法的原則和商行為法的原則來歸納商法基本原則，在我國商法學界是具有代表性的一種觀點。另一種說法是從商自由原則、企業維持原則、商事交易之便捷性原則、商事交易之安全性原則。該說補充列入從商自由原則是其一大亮點。

4.五原則說。認為商法基本原則包括五項，一種說法是商主體法定原則、促進交易自由原則、維護交易公平原則、促進交易便捷原則、確保交易安全原則。該說與“四原則說”中的第一種觀點基本相同，只是通過補充“促進交易自由原則”進一步完善了商行為法的原則。

5.六原則說。認為商法基本原則包括六項，一種說法是利潤最大化原則、經營自主原則、簡便迅捷原則、安全原則、誠實信用原則、嚴格責任原則;另一種說法是依法自由行使權利原則、維持交易安全原則、商事主體意思自治原則、誠實信用原則、促進交易便捷原則、維護交易公平原則。這兩種觀點都將諸如誠實信用原則這樣的民法基本原則納入到商法基本原則之中，并且，也將嚴格責任這樣的商法具體原則不加區別地上升為基本原則，違背了上述商法基本原則的界定標準。

縱觀我國商法基本原則的既有觀點，可以說各有千秋，同時也各有缺憾。目前在我國商法學界，得到大多數學者認可的商法基本原則主要有商主體法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護交易安全原則。但是，商主體法定原則僅僅涉及商主體法部分，維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護交易安全原則則只涉及商行為法部分，它們都各針對商法調整對象的一部分，并不具有統轄性和效力貫徹始終性。這樣便人為地將商法割裂為主體法和行為法兩個部分，造成了商法各基本原則之間相互孤立，并未構成一個有機統一的整體?？梢哉f，在我國商法基本原則的研究現狀中，主體法與行為法“兩張皮”的現象非常明顯。如何解決各基本原則之間的關系問題?如何讓它們相互之間形成一個統一又具有開放性的體系?這個問題仍然沒有得到很好地解決。

營業是商法的基本制度(商人和商行為)的核心概念。以“營業”范疇為核心，可以將商法的基本原則界定為以下五項：

1.營業維持原則。所謂營業維持原則，是指現代商法通過各種法律手段確保營業組織的穩定、協調和健康發展，維持商主體的法律人格，避免既存的營業組織因為某些瑕疵而歸于消滅;鼓勵商主體通過營業行為追求營利目的的實現，避免經營活動的無效后果的出現。營業維持原則的基本內容在于支持和鼓勵營業。它在法律上聲名：鑒于商事營業乃為一國國民經濟發展的基礎與動力這一事實，商法必須以支持商事營業為第一位任務，作為與市場社會相對的政治國家也必須把支持商事營業作為其使命，把推行商事法治作為其職責?？梢?，營業維持原則不僅具有重大的法律意義和經濟意義，而且還具有重大的社會意義和政治意義。

營業維持原則是現代各國商法所貫徹的重要原則之一，縱觀各國的商法制度，作為營業維持原則之表現的主要有：商主

體創制瑕疵不影響主體存在的制度、商主體法律人格不得輕易否定的制度、商主體法律人格免受成員變動影響的制度、商主體法律人格重整更生的制度、營業財產得以維持的制度、營業行為法律保護制度和營業行為可超越經營范圍的制度等。

2.營業自由原則。所謂營業自由原則，是指在法律無明文禁止的前提下，任何民事主體可以根據自己的意志，自主地選擇營業目的范圍和預期利益目標，并實施相應行為自由進退營業領域和交易市場的資格和權利。營業自由原則是私法自治理念在商法領域的具體表現，目的在于為商事主體提供一個可以自我決定和自我發展的制度空間。營業自由原則在構建商事權利、確定商法本位、實現效益目標價值和創建商事制度等方面具有重要指導意義，發揮著作為基點價值的功能。不僅它自身是商事權利的最原初形態，而且在商法體系內，還可以派生出如商事人格權、商事社員權、商事代理權等各種權利類型，甚至可以衍生出相應地救濟性權利。因此可以認為，營業自由的外延不僅包括營業行為的自由，而且包括營業組織的自由。

在商法制度上，營業自由原則是通過體系構建和規范制定的具體適用得以體現出來的，其具體的表現形式包括：營業資格的平等獲得、投資自由、商事結社自由、選擇業種業態的自由、開業歇業自由、公平競爭的自由和內部經營管理的自由等。

3.營業法定原則。所謂營業法定原則，是指圍繞商主體人格的規范化創制與商行為的規范化實施，為了維護商事法律關系的穩定和統一，商法明文規定出各種強制性規范，以排除商主體的任意創設和商事違法行為的發生的立法舉措。營業法定原則是國家對于商事領域的干預，是對營業自由自由原則的限制與補充。商法在對營業自由進行確認與保護的同時，對其進行適當的限制，是保障商事公平和營業安全的必需，同時也是營業效益持續化的保證。可以說，營業法定原則的確立，只不過是為了避免營業自由的濫用所產生的危害社會的后果，其最終目的仍然是為了促進私人自治系統的提高與完善，是為了市場機制真正發揮資源配置的最佳效果。

營業法定原則在商法體系中的制度表現，整體上主要有商主體法定和商行為法定。前者具體包括營業資格法定(例如公職人員不得從商)、營業能力法定(例如各國一般都禁止童商)、商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定等;后者則具體包括競業禁止、反壟斷、反不正當競爭、反商業欺詐等。

4.營業便捷原則。所謂營業便捷原則，是指商法貫徹眾多的法律手段，力求減少商主體創制和商行為實施過程中的環節，加快營業的進程，促使商主體的營利目的得以高效率地實現。張國鍵先生指出：“商業是以營利為目的，為謀達到此種目的，必須力求交易敏捷。因為交易敏捷，從事于商業之人，才能多次反復地交易，得以經濟其時間之利用，而達到其營利之目的?！彪m然張國鍵先生主要著眼于商事交易，而忽視了商主體創制過程中的便捷要求，但此論卻也恰當地描述了營業便捷原則在商法中的重要地位。營業便捷原則是現代商法發展的趨勢，也是我國商事法律制度應當貫徹的重要原則，雖然我國商法在此問題上還存在需要改進和完善的地方。

營業便捷原則實際上可以分為兩個方面，即商主體創制的便捷和商行為實施的便捷。前者主要體現于商業登記程序中，例如商業登記的準則主義、形式審查制度、市場準入的簡便制度以及商業登記的電子數據化等;后者則主要包括交易定型化(交易形態定型化、交易客體定型化和交易方式定型化)、時效短期化和交易簡便化等。

5.營業安全原則。所謂營業安全原則，是指商法通過眾多的法律手段維護商事主體的創制人格，保障其交易行為的有效性，確保其人格與行為不被輕易宣告無效或撤銷。雖然商事營業貴在便捷，但亦須注意安全。如果只求便捷而不顧安全，商主體的營利目的也不會得到實現。社會化的生產迫切需要一個安全的營業環境，這便要求商法規范從維護經濟秩序出發，建立種種營業安全制度。可見，營業便捷與營業安全這兩項原則應當在商法中和諧共存，相互補充，并以此謀求商主體正當利益的實現以及社會經濟秩序的穩定。

營業安全原則在商法體系中的制度表現也分為兩部分，即商主體創制的安全和商行為實施的安全。前者主要包括商主體強制登記制度、公司的最低注冊資本金制度、商主體人格的表見和擬制制度等;后者則主要包括交易信息披露制度、要式制度、外觀制度和無因性制度等。

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在成為國際經濟法博士研究生之前，我看過國際經濟法、國際私法、國際法的書，但都基本上限制在教材上，而教材的內容基本上差不多，在準備考博的2個月里，也確實看了一些專門的著作和論文，有點提高，但心里是茫然的，因為不知道自己將來會寫什么論文，和寫什么博士論文。

進入人民大學的第一個月，我依然是茫然的，沒有辦法之下，就亂開始學習了，先買了英國學者mAco Lmn SHAw的《國際法》英文原著，開始啃?？辛艘粋€月，才啃了一遍，而且只是查了單詞而已。我開始害怕起來，象這樣學習，怎么能夠在3年內通過博士論文答辯呢？本來我去啃英文原著，就是因為我在英文提前通過考試中拿了157個博士生里的第一名，全人大880名博士生中的第八名，我有了自信心。因為我認為如果我都看不懂英文原著，法學博士生里還有誰能看懂呢？但是，實踐證明，即使是我這個第一名，如果只是看英文原著，也是行不通的。因為我們只有3年時間。我們的看書，必須結合畢業拿文憑和學位的現實需求。日后要真做學問，再看那些原著吧。

第二個月開始，我就暫停了看英文原著，開始四處看國際法的書，以國際經濟法為主。我發現三個事實：

第一，我的基礎薄弱。我大學學英文教育，碩士是法律碩士專業，而且寫的是法理學的碩士論文，博士的考上，可說是僥幸，只看了2個月，怎么就考上了？而且還是導師名下的第一名。我把自己定義為基礎薄弱的國際經濟法博士生。

第二，我的素質不錯。我發現我在學習的過程中，非常善于思考和聯系，通常我能從一本書中，看出很多個論文題目的火花。雖然目前我還不能系統地進行論文的寫作，也無自信和基礎去寫作，但我已經發現，我是一個做學問的材料。

第三，雖然我離37周歲僅剩17天的年紀才開始讀博士，但之前17年的工作經驗和人生閱歷，卻使得我能夠脫離純粹學術人的作風，不拘泥于套套，能夠以一個比較奇特的視角來思考學術問題，這是任何一個沒有多少社會實踐經驗的教授所不能比擬的。學術作品如果不能對實際工作產生指導，或者不和實際工作血脈相通，這種學術作品是要被淘汰的。我來自社會，我將我所浸淫的實踐環境所產生的要求帶到了學術圈子，如果我向懶散的方面走，我將寫出套式論文或平淡的論文，如果我向勤奮的方面走，我將寫出理論和實際完美結合的好論文。

雖然只看了1個月，我卻在最近的3天，找到了一個令我驚喜的領域，在這個領域里，國際經濟法的理論和實踐的研究簡直是一個空白。我為之高興了一段時間。簡單來說，我發現：

1、我可以將行政法領域的最新研究方向軟法的研究帶入到國際經濟法領域。

2、我可以在國際經濟法的基礎理論方面，國際經濟法的價值、分類等方面作出新成果。

我在看書的過程中，思想的火花不斷爆發，使得我不得不經常停止，先把我想要寫的論文題目記下來，寫了20來個。我知道我現在還不能動筆，因為論文光有思想火花是不夠的，沒有足夠的素材和知識基礎，等于沒有足夠的柴火，這樣思想的火花恐怕閃爍了幾下，就會熄滅。所以，我現在非常清醒而謹慎地準備著。

我在人大圖書館找書，圖書館真的沒我想象的好，里邊只有2排，很多舊書，翻來翻去，就那么幾本。一開始我感覺很失望，因為我覺得沒有多少資料來源?，F在，我感覺國際經濟法的資料，就如同一盤象棋。一盤象棋就是那么幾個子。但是，如果我們下得好，這個象棋的子，可以變化出無數的奇妙的招數。只要我能抓住其中的一招，我就夠了。我可以研究象棋如何開局，如何進行中盤的運作，如何進行殘局的處理，甚至可以研究象棋的起源，也可以研究象棋棋子的來源，啊，可以研究的實在太多了，就看我能不能想到研究的對象以及研究所需要的理論知識和資料。我再也不感嘆資料的缺少了，讓我的個人創造力去發揮吧。

作為博士研究生才2個半月，但我已經看到了希望的曙光。我真的為自己高興。雖然我走了很遠的彎路，才回到學術的圣地，但我只感嘆我的青春和愛情在彎路上受到了摧殘，我卻不遺憾那些在痛苦和彷徨中折騰的過往，我唯一祈望我能夠繼續健康和不必要為經濟擔憂，我想我是能夠成為中國國際經濟法的一個學者的，也許還是一個有名的學者呢。

篇二：國際商法的學習心得

國際經濟法的概念、調整范圍為。國際經濟法是調整國際經濟活動和國際經濟關系的法律規范的總和。也就是調整國際經濟交往中商品、技術、資本、服務的跨國交易流通中形成的法律關系的法律規范和法律制度的總和。國際經濟法調整的經濟活動范圍包括國際貨物貿易及其相關的國際貨物運輸、保險服務貿易。國際金融業務及間接投資活動，涉及貨幣、有價證券的跨國流通、交易。國際技術貿易和知識產權保護。由這些活動引起的跨國收費問題，和國際爭議解決問題。

一、在以上活動過程中，形成了一系列的法律，從而形成了國際經濟法律規范和制度：

1、有關國際貨物貿易法律制度。

2、有關國際投資的法律制度。

3、有關國際知識產權和技術轉讓的法律制度。

4、有關國際貨幣金融的法律制度。

5、有關國際稅收的法律制度。

6、有關國際爭議解決法律制度。

這法律規范和制度是國際經濟法的基本內容和范圍，他們構成國際經濟法學研究的對象。以上是按照國際經濟法所調整的經濟活動的不同領域對這一法律制度的范圍進行界定和分類。從法律規范自身的特點看，還可以把國際經濟法分為2類：微觀的交易法，調整橫向的經濟關系，就是平等主體之間的經濟關系。當事人之間地位平等，實行意思自治，這類法律例如國際貨物貿易領域中的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。第2類是宏觀經濟管理法，對國際經濟領域活動進行管理與宏觀調控過程中形成的法律，法律關系主體之間的關系是管理者與被管理者的關系。也就是縱向的關系。當事人之間的關系是不平等的，體現國家對國際經濟經濟活動的干預。這類法律例如，貨物貿易領域中的世界貿易法律制度，各國國內貿易管理法，它們是公法，是強制法。微觀的交易法——調整橫向的經濟關系——平等主體之間的經濟關系——實行意思自治——私法或曰任意法宏觀經濟管理法——縱向的關系——當事人之間的關系不平等——進行管理與宏觀調控、干預——公法，是強制法。國際經濟法是具有邊緣性和綜合性的法律部門，在內容上它是綜合性的，它涉及國際公法、國際私法、國際商法，各國國內經濟法。說它有邊緣性是指它僅涉及有關法律部門中的一部分內容，不是全部內容。國際經濟法在法律關系的主體、法律調整對象、法律淵源等方面與國際公法、國際私法、國內經濟法、國際商法有聯系、有區別。參加農場經濟將發展。

國家經濟法律關系、主體及法律淵源。先說主體問題。國際經濟法的主體是指國際經濟法所調整的法律關系主體，是國際經濟法律關系和法律行為的實際參與人和實施者。不是指立法主體，也不是執法主體。

二、國際經濟法的主體包括：

個人：個人作為一般民事關系主體，有權從事國際經濟活動，在國際貨物賣、國際知識產權交易、國際稅收征管方面，在國際爭議解決中，個人的可以成為特定的法律關系主體，不過，個人受財力物力的局限，他們能在國際經濟關系中不是主要的主體。

法人：包括公司、跨國公司與其他具有法人資格的經濟組織，這是國際經濟交往中最重要的主體。法人可以參與所有領域的經濟活動。國際組織：是國家直接提供條約、公約、協議建立起來的法律實體，根據建立該組織的條約、章程行使權力和義務。國際組織有自己的資產和資金來源，具有參與特定的經濟和民事活動的能力，例如，聯合國下屬機構就從事某些采購活動。此外，國際組織制定的某些規范對國家實施的經濟管理活動產生影響。

國家：是最重要的國際經濟關系主體。國家從事的經濟活動和經濟管理行為，通常由其授權的機構實施。國家可以參加2類經濟關系：作為管理者，依據國際經濟管理法對跨國經濟活動實施宏觀調控和管制。作為一般民事主體，可以參加各種民事活動，受國際經濟交易法調整。在法律關系主體和法律調整對象方面，國家經濟法與國際公法有所不同，國際公法的主體只是國家和國際組織，它主要調整國家之間在政治、外交、軍事、領土方面的關系，經濟關系雖然也屬于其調整范圍，但不占主導地位。

國際經濟法與國際私法也不一樣，國際私法是沖突法，它的主體主要是自然人和法人，國家和國際組織也參加一定的民事關系，但不占主導地位，國際私法只限于為調整跨國民事活動提供尋求準據法的指引，并不直接調整國際經濟和民事關系。再說國際經濟法的淵源。國際經濟法的淵源是指國際經濟法的來源和表現形式，不同的法律，其效力也不同。主要有：

國際條約（包括雙邊條約和多邊條約）。正式的國際條約、協議具有國際法的效力，對于參加國有約束力，經過一定的轉化程序成為國內法的一部分，國際條約按照其內容不同，有限可以直接在司法中適用，有限不能直接適用，有的屬于強制性規范，例如，wto規范，有的屬于任意性規范，例如GSG。

國際商業慣例：是由國際組織制定的，以正式文件形式頒布的規范化的商業慣例，它不同于一般的商業習慣和習慣做法。雖然國際商業慣例本身不具有強制性，但是由于有關的國際條約和國內立法承認其具有一定的法律效力，也由于許多商業合同中直接并入了商業慣例，承認他們的約束力，致使國際商業慣例成為調整商事交易的，事實上的，具有法律效力的依據。在國際經濟交往中廣泛地使用商業慣例，這和國內商業交往不同，是一個特點。

國際商業慣例如：《國際商事合同慣例》，《跟單信用證統一慣例》。國內立法：包括國內判例法和制定法，不是所有的國內立法都屬于國際經濟法范圍，只有那些調整國際經濟領域活動的民商立法，涉外經濟立法才屬于國際經濟法的范圍。通常，一國的法律只具有域內效力，當某種國際法律關系與該國具有屬人或屬地的密切聯系時，或者法律關系的當事人采納了某種國內法作為調整國際交易的準據法時，該國的國內法具有域外效力，于是，國內法成為國際經濟法的一部分。國際組織決議：一項重要的國際組織，例如，聯合國、wto、國際貨幣基金組織（ImF）、世界銀行（IBRD）都主持制定了某些國際協議和決議，成為國際經濟法的一般原則和規則，該組織成員國在制定國內政策法令時，應遵守國際組織制定的協議文件和發布的決議。國家經濟法調整國際經濟關系的作用，通常是經過國家完成的。

三、知識產權的概念和范圍。

民事權利包括，財產所有權、債權、知識產權、人身權，知識產權是四大民事權利之一，知識產權是和傳統意義上的財產所有權相區別而存在的。

（一）知識產權的概念及特征。

知識產權是指人們對智力創造成果和工商業標記依法享有的權利，包括著作權、專利權、商標權及商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、地理標志權等其他知識產權。

知識產權作為法律所確認的知識產品所有人依法享有的民事權利，具有以下特點：

1、權利客體是一種無體財產。知識產權的客體不是有形物，而是知識、信息等抽象物。

2、權利具有地域性。知識產權的地域性是指，按照一國法律獲得承認和保護的知識產權，只能在該國發生法律效力，而不具有域外效力。知識產權域外效力的取得，對著作權而言，依賴于國際公約或者雙邊協定即可。專利權、商標權則必須由他國行政主管機關的確認，方可產生法律效力。

3、權利具有時間性。知識產權有一定的有效期限，無法永遠存續。在法律規定的有效期限內知識產權受到保護，超過法定期間，相關的智力成果就不再是受保護客體，而成為社會的共同財富，為人們自由使用。

四、試論知識產權的特征。

過去，人們常將專利權、著作權等傳統知識產權的效力理解為一種權利人能積極實施和利用的專有權。其實不然，知識產權的本質不在行，而在禁上?！秾＠ā返?1條以排他性的方式表述了專利權的內容，即專利權人享有禁止他人未經許可而實施其專利的權利。顯然，法律上并未明確專利權人就必然享有其實施權。事實上，在專利領域存在著大量的改進專利（也稱從屬專利），它們是建立在他人專利（在先專利）基礎之上的。這類專利的權利人未經在先權利人的同意或未經強制許可是不可實施自己的專利的?？梢?，專利權人對自己專利的實施必須以這種實施不與他人的在先專利權或其它在先權利以及反不正當競爭法的規范相抵觸為前提，專利權只不過是一種能禁止他人非法實施的權利而已。

同樣，著作權也是一種禁止他人非法利用的權利。作品具有多種利用方式，在各利用行為上設置相應的獨占支配權利，則構成《著作權法》第10條確定的各分支財產權內容。根據《著作權法》第12條的規定，演繹作品的作者在行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！吨鳈喾ā返?4條，第36條第二款、第39條第二款也規定第三人使用演繹作品時，除須取得該作品著作權人許可外，還應取得原作品著作權人許可，并支付報酬。據于這些規定，可以認為，原作品權利人對演繹作品能夠主張一定的權利，換言之除演繹作品著作權外，原作品著作權的效力也及于演繹作品的利用。因此，演繹作品的作者雖對其作品享有依《著作權法》第10條規定的數項財產權利，但其利用方式只要侵犯了他人的作品（即原作品）權利，也不可為之。

可見，知識產權這種支配權的核心是禁止權，即禁止他人對成果信息的非法利用的請求權。對權利人而言，只要禁止無原權人的非法實施或使用就可保持或恢復原有的獨占狀態。因此，可以說傳統知識產權在禁止他人特定利用行為這點上與反不正當競爭法所采取的特定行為禁止手法并無二樣，兩類型在制度設計上，均以（或應從）賦予禁止（非法利用）請求權為出發點。然而，不同的知識產權對其相應信息的排他支配強度和性質是不相同的。除商業秘密僅是一種以保密性為條件的事實上的獨占支配，并未嚴格構成法律意義上的支配權外，屬工業產權的專利權和商標權表現7為對相應信息的絕對的支配權。比如專利權具有遮斷效，即專利權人不但對自己的發明創造享有支配權，而且對他人獨自開發出的同樣的或實質相同的發明創造也享有支配權，他人取得權利的可能性因此受到阻止。專利權的這種效力表明專利權是絕對的獨占權。而著作權卻不具備遮斷效，即著作權人只對自己創作的特定作品信息享有支配權，他人創作的作品信息即使客觀上與之相同，只要不存在剽竊行為，他人同樣取得著作權?？梢?，著作權只是相對的獨占權。

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商法通則：論民商關系立法的最佳選擇

論文摘要 民商分立認識到商法的獨立性，但其要求民法典與商法典的并存，于實踐中并不合理；民商合一雖為目前通說，強調民法與商法的密切關系，但將商法規范并入民法典也有諸多不宜，民商分立與民商合一均難以解決民商關系立法的現實需要。民商關系立法的最佳選擇是制定一部《商法通則》，與民法典、商事單行法共同構成完備的私法體系以促進社會經濟的發展。

論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現實性

從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。

第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一

定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而

言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。

第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。

三、結語

綜篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立認識到了民法與商法的區別所在，強調了商法的獨立地位，但其民法典與商法典并存的主張卻并不現實；民商合一突出了民法與商法之間的緊密聯系，但將商法編入民法典卻有諸多不宜。為此，民商關系立法應當揚長避短，而筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》，同時繼續發揮商事單行法在各個商事領域的獨特作用，加之即將出臺的民法典，相信中國的私法體系將會更加完備。

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因為在市場經濟進行運作的過程之中會出現多種經濟利益關系，一旦這些利益關系之間產生沖突或者矛盾，就需要使用民商法進行調整，以保證我國市場經濟能夠正常運行。民商法的適用范圍主要是在交易過程之中，對相關人員在經濟市場中的權力與義務進行限定，所以民商法能夠有效保證在市場經濟之中交易的安全，規范經濟市場中的各種交易行為，保證在市場經濟環境之下，正常的交易流程。整體來說，民商法在促進市場經濟制度以及維護市場經濟秩序中，發揮著不可忽視的作用。

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一、判斷正誤（認為正確的寫對，認為錯誤的寫錯），每題152、申請人提出破產申請后，在法院受理前請求撤回的，人民分 法院可以決定準許，也可以決定不準許。（對）

1．企業破產案件由債務人所在地人民法院管轄。（對）

53、破產債權是基于破產宣告前的原因而發生的，能夠通過破2．人民法院對破產案件作出的裁定，除駁回破產申請的裁定外，產分配由破產財產公平受償的財產請求權。（對）一律不準上訴。（對）

54、破產無效行為是指債務人在破產狀態下實施的使破產財產3.持票人取得票據如無對價或無相當對價，不能有優于其前手不當減少，或違反公平清償原則，從而使債權人的一般清償利的權利。（對）益受到損害，依法應被確認無效的財產處分行為。（對）4.票據債務人可以以自己與出票人之間所有的基于人的關系

55、破產分配又稱破產財產的分配，是指破產清算人將變價后的抗辯對抗持票人。（錯）的破產財產，依照符合法定順序并經債權人會議通過的分配方5.股東全部繳納出資后，以股東會決議的形式向公司登記機關案，對全體破產債權人進行平等清償的程序。（對）提供各股東的出資證明。（錯）

56、工商行政管理機關是合伙企業登記機關。（對）6.有限責任公司的股東會成員由全體股東選舉產生。（錯）

57、支票是出票人簽發的，指示辦理存款業務的金融機構即付7.公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司以及其他類型款人于見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票的企業投資，以公司的信用對外承擔民事責任。（錯）據。（對）

8.債權人認為債權人會議決議違反法律規定的，可以在債權人

58、匯票就是出票人委托他人于到期日無條件支付一定金額給會議作出決議后10天內提請法院裁定。（錯）收款人的票據。（對）

9.清算組成員多為政府公務員，但清算組并不隸屬于政府，只

59、我國《證券法》將證券公司分為綜合類證券公司和經紀類是其工作由政府領導。（錯）證券公司，對二者的設立規定了不同的條件。（對）

10、伙人之間有關利潤和虧損的分擔比例對債權人具有約束力。60、《證券交易所管理辦法》的規定，會員制是我國證券交易（錯）所唯一的法定組織形式。（對）

11、破產作為一種事實狀態，并不必然地導致債務人清算倒閉61、合伙人退伙，可分為兩種情況：一是聲明退伙；二是法定的結局。（對）退伙。（對）

12、申請人提出破產申請后，在法院受理前請求撤回的，人民62、在我國，證券業和銀行業、保險業可以混業經營。（錯）法院可以決定準許，也可以決定不準許。（對）63、公司的經營方針和經營范圍的顯著變化不屬于證券法所說

13、破產債權是基于破產宣告前的原因而發生的，能夠通過破的“重大事件”。（錯）產分配由破產財產公平受償的財產請求權。（對）64、證券公司接受委托賣出證券不必是客戶證券賬戶上實有的14、依照公司法的規定設立的股份有限公司，不得在其公司名證券，且可以為客戶融券交易。（錯）稱中標明有限責任公司的字樣。（對）65、證券交易的集中競價應當實行價格優先、時間優先的原則。

15、董事長是公司的法定代表人，根據需要，董事長可以修改（對）公司章程，以適應公司在市場競爭的需要。（錯）66、人身保險的被保險人因第三人的行為而發生死亡、傷殘或

16、公司以其登記所在地為公司的住所。（錯）者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險

17、公司可以根據需要設立分公司，公司可以選擇分公司登記金后，享有向第三者追索的權利。（錯）法人資格，也可以不選擇分公司登記法人資格。（錯）67、在中華人民共和國境內從事保險活動的公司和個人，不適

18、申請合伙企業登記的具體事務，應當由全體合伙人從他們用中華人民共和國保險法，應選擇適用其他有關國家的保險法。當中指定的代表或者他們共同委托的代理人負責辦理。代表的（錯）指定或者代理人的委托，應當采用書面形式。（對）68、再保險的分出人可以根據具體的情況，以再保險接受人未

19、合伙企業的登記事項包括：合伙企業的名稱、經營場所、履行再保險責任為由，拒絕履行或者延遲履行原保險責任。（錯）經營范圍、經營方式和合伙人的姓名及住所、出資額以及出資69、即使被保險人的家庭成員或者其他組成人員故意造成對保方式。（對）險標的的損害而造成保險事故的，保險人也可以對被保險人的20、企業登記機關自收到申請人提交的符合規定的全部申請文家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償的權利。（錯）件之日起30日內，作出核準登記或者不予登記的決定。（對）70、和解是指具備破產原因的債務人，為避免破產清算，而與

21、合伙企業的營業執照簽發之日，為合伙企業的成立日期。債權人團體達成以讓步方法了結債務的協議，協議經法院認可（對）后生效的法律程序。（對）

22、破產案件的申請分為兩類，一是債權人申請，二是債務人71、破產案件受理后，債權人向人民法院提起新訴訟的，應予申請。（對）駁回。其起訴不具有債權申報的效力。（對）

23、商事關系，大體上說，主要包括兩部分，一是商事組織關72、證券的發行交易活動必須實行公平、公開、公正的原則。系，二是商事交易關系。（對）（對）

24、營業商行為，就是以營利為目的并具有營業性質的行為。*********000000000（對）******0000000

25、絕對商行為，就是依行為性質，無論什么人實施都構成商1．在古代中國，民間的商事關系，主要依習慣和道德規范調整。行為的行為。（對）()

26、所謂商人，就是以自己名義實施商行為，并以此為常業的 2．有限責任公司的全部資產分為等額股份，股東以其所持股人。（對）份對公司的債務承擔責任。()

27、匯票在出票時有三個當事人：出票人，收款人，付款人。3．公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。()（對）4．我國《民法通則》規定的個人合伙和《合伙企業法》規定

28、票據當事人分為基本當事人與非基本當事人。（對）的合伙企業，都屬于普通合伙。()

29、本票的基本當事人有出票人與收款人。（對）5．匯票金額的記載方式，可以以文字，也可以用數字的方式。30、匯票與支票的基本當事人有出票人、付款人與收款人。當數字與文字不一致時，以（對）文字記載為準。()

31、證券的發行交易活動必須實行公平、公開、公正的原則。6．破產程序開始后，未經人民法院許可，債務人不得對個別債（對）權人清償債務，也不得以其

32、在我國，證券業和銀行業、保險業可以混業經營。（錯）財產設立新的擔保。()

33、公司的經營方針和經營范圍的顯著變化不屬于證券法所說7．根據我國法律，債權人逾期未申報債權的，視為自動放棄債的“重大事件”。（錯）權，所以其債權因此而消滅。()

34、證券公司接受委托賣出證券不必是客戶證券賬戶上實有的8．在我國，破產申請是破產程序開始的標志。()證券，且可以為客戶融券交易。（錯）9．我國現行的《證券法》在證券發行制度上采取的是審批

35、證券交易的集中競價應當實行價格優先、時間優先的原則。制。()（對）10．有限責任公司的股東會由各股東按出席人數行使表決權。

36、在中華人民共和國境內的法人和其他組織需要辦理境內保()險的，必須向我國境內的保險公司投保。（對）判斷題答案

37、重復保險的保險金額超過保險價值的，各保險人所應支付1．√2．X3．√4的賠償總額必須限制在保險價值的范圍內。（對）√5．√6．√7．X8．X9．X10．X

38、投保人對保險標的不具有保險利益的，經當事人請求，可1．凡是從事商行為的人都是商人。（）以撤銷該合同的法律效力。（錯）2．依照公司法的規定設立的股份有限公司，不得在其公司名稱

39、未經保險監督管理機構批準，保險公司不得自行承保新的中標明有限責任公司的字樣。（）險種。（對）3．董事長是公司的法定代表人，根據需要，董事長可以修改公40、保險合同是被保險人與保險人約定保險權利義務關系的協司章程，以適應公司在市場競爭的需要。（）議。（對）4.在中華人民共和國境內從事保險活動的公司和個人，可以適

41、保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責用中華人民共和國保險法，也可以選擇適用其他國家的保險法。任。（對）（）

42、匯票上不必記載“無條件支付的委托”的字樣。（錯）5．當事人經協商同意變更保險合同的，應當由保險人在原保險

43、本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并單或者其他保險憑證上批注或者附貼批單，或者由投保人與保保證支付。（對）險人訂立變更的書面協議。（）

44、無民事行為能力人在票據上簽章的，其簽章無效，而且因6．匯票上不必記載“無條件支付的委托”的字樣。（）此影響其他簽章的效力。（錯）7．本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并保

45、本票的出票人資格必須由中國人民銀行審定。（對）證支付。（）

46、我國的合伙企業法更是明確地規定，合伙企業是以全體合8．公司的經營方針和經營范圍的顯著變化不屬于證券法所說的伙人承擔連帶無限責任的主體，不能使用公司的名稱。（對）“重大事件”。（）

47、股份有限公司設立的無效，要由股東、董事或監事向法院判斷正誤題（每小題1分，共8分）起訴，由法院作出判決。（對）1．錯2．對3．錯4．錯5．對6．錯7．對8．錯

48、商事交易就是商事組織以及其他人在市場領域從事的各種1．根據公司法的規定，設立公司必須制定公司章程，公司章程經營活動。（對）對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。()

49、絕對商行為，就是依行為性質，無論什么人實施都構成商2．保險合同成立后，保險人可以根據自己的承保能力，決行為的行為。（對）定繼續履行保險合同還是解除保險合同。()

50、實物出資有兩種情形：一是轉移所有權，二是不轉移所有3．人身保險的被保險人因第三人的行為而發生死亡、傷殘權（而只提供使用權或者使用權加收益權）。（對）或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保

51、破產作為一種事實狀態，并不必然地導致債務人清算倒閉險金后，享有向第三者追索的權利。()的結局。（對）4．證券的發行交易活動必須實行公平、公開、公正的原則。

()

5．在我國，證券業和銀行業、保險業可以混業經營。()6．保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責任。()

7．公司監事會有權召集臨時股東大會。()8．破產作為一種事實狀態，并不必然地導致債務人清算倒閉的結局。()1．對2．錯3．錯4．對5．錯6．對7．錯8．對 1．根據公司法的規定，設立公司必須制定公司章程，公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。()

2．保險合同成立后，保險人可以根據自己的承保能力，決定繼續履行保險合同還是解除保險合同。()

3．人身保險的被保險人因第三人的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，享有向第三者追索的權利。()

4．證券的發行交易活動必須實行公平、公開、公正的原則。()

5．在我國，證券業和銀行業、保險業可以混業經營。()6．保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責任。()

7．公司監事會有權召集臨時股東大會。()8．破產作為一種事實狀態，并不必然地導致債務人清算倒閉的結局。()1．對2．錯3．錯4．對5．錯6．對7．錯8．對----------1．外觀法則的本意是保護善意相對人，其依據就是保障交易安全的原則。()

2．公司可以根據需要設立分公司，公司可以選擇分公司登記法人資格，也可以不選擇分公司登記法人資格。()3．清算期間，公司可以開展新的經營活動。

4．對于非貨幣的出資，是否需要評估作價，由全體合伙人協商確定。()

5．取回權是指從清算人接管的財產中取回不屬于破產人的財產的請求權。()

6．破產債權是基于破產宣告前的原因而發生的，能夠通過破產分配由破產財產公平受償的財產請求權。()

7．票據債務人對于票據債權人提出的請求(請求權)，提出某種合法的事由而予以拒絕，稱為票據抗辯。()

8．支票就是出票人委托銀行或其他法定金融機構于見果時無條件支付一定金額給收款人的票據。()

9．在我國，證券業和銀行業、保險業可以混業經營。()10．人身保險的被保險人因第三人的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，享有向第三者追索的權利。()

1．√2．×3．×4．√5．√6．√7．√8．√9．×10．× 1．根據股東創立大會的決議或者發起人會議的決議，可以以投資者的投資合同代替公司章程，井以此規定公司的民事權利義務。()

2．公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。()

3．投保人對保險標的不具有保險利益的，經當事人請求，可以撤銷該合同的法律效力。()

4．未經保險監督管理機構批準，保險公司不得自行承保新的險種。()

5．本票的出票人資格必須由中國人民銀行審定。()

6．開立支票存款帳戶和領用支票，應當有可靠的資信，并存入一定的資金。()

7．收購要約中提出的各項收購條件，適用于被收購公司所有的股東。()

8．隱名合伙就是合伙人不公開其姓名的合伙。()1.錯2．對3．錯4．對5.對6．對7．對8．錯 1.企業破產案件由債務人所在地人民法院管轄。()

2．人民法院對破產案件作出的裁定，除駁回破產申請的裁定外，一律不準上訴。()

3．持票人取得票據如無對價或無相當對價，不能有優于其前手的權利()4．票據偵務人可以以自己與出票人之間所有的基于人的關系的抗辯對抗持票人。()5．股東全部繳納出資后，以股東會決議的形式向公司登記機關提供各股東的出資證明。()

6．有限責任公司的股東會成員由全體股東選舉產生。()7．公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司以及其他類型的企業投資，以公司的信用對外承擔民事責任。()

8．債權人認為債權人會議決議違反法律規定的，可以在債權人會議作出決議后lo天內 提請法院裁定。()

9．清算組成員多為政府公務員，但清算組并不隸屬于政府，只是其工作由政府領導。()

10．合伙人之間有關利潤和虧損的分擔比例對債權人具有約束力。()

1．√2．√3．√4．X5．X6．X7．X8．X9．X10．X

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一、填空題：每空1分，共20分。

1國際商法的淵源主要有三個，即：（1）國際商事條約；（2）國際商務慣例；（3）各國有關商事的國內立法。

2合同必須合法包括兩個方面，即：（1）合同的標的物必須合法；（2）合同所追求的目的和行使的范圍必須合法。

3損害賠償的范圍原則上應包括：因債務人違約所造成的（1）實際損失；（2）利潤損失（或預期損失）。

4如果買方收取了賣方超量交貨的全部或一部分時，原則上買方應按合同價格支付貨款。

5產品責任法中的產品是指生產者生產并已投入流通領域而可供使用的有形物品。

6美國社會目前實施的產品責任法理論主要是嚴格責任理論。

7商標的種類一般可分為：制造商標、商業商標和服務商標三種。

8在規范專利申請時，各國專利法一般采用“一發明，一申請”的原則。

9無限公司完全以股東個人的信用為基礎，在公司法理論中屬于一種典型的人合公司。

10股票是股份證券形式，是一種表現股東權利的不完全的有價證券。

11 和解程序可以由有關當事人隨時隨地合意開始進行，一般沒有第三者參與。

12仲裁機構進行仲裁審理的方式一般可以分為開庭審理和書面審理兩種方式。

13保險人承保海上貨物運輸保險的責任期限，在國際上通常是按倉至倉的責任規定辦理。

14在海運保險中，戰爭險的責任期限是以貨物裝上海輪時開始，到貨物最后在卸貨港卸離海輪時止；或者在海輪到達目的港當天午夜起算滿15天為止。

15根據1980年《聯合國國際貨物多式聯運公約》的規定，對于遲交貨物的索賠，收貨人應于交貨后60天內向聯運人送交書面通知，否則聯運人可免除賠償之責。

16在代理關系中，被代理人與代理人對第三人的關系稱為外部關系。

17被代理人為代理人在其授權范圍內行為時的過錯而承擔義務的情況稱為轉承義務。

18根據我國《民法通則》規定，在無權代理的情況下，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔責任。

二、判斷正誤題：若正確在題后答案表中的相應位置內畫√，錯誤的畫×。每題1分，共20分。

1英美法中簡式合同實際上等于大陸法中的不要式合同。（×）

2原則上講一項有效的要約，對雙方當事人均具有約束力?！?/p>

3原則上講，文字要約一旦發出，即告生效?！?/p>

4根據《銷售合同公約》的規定：受要約人必須完全接受要約的內容，方為承諾，否則構成新要約?！?/p>

5根據《銷售合同公約》的規定：原則上一項函電承諾（接受發價）于該項承諾通知送達到要約人（發價人）時生效?！?/p>

6一方當事人的意思表示錯誤，原則上該方當事人可以要求撤銷合同?！?/p>

7凡一方當事人在對方作出允諾之前已全部履行完畢的對價稱為已履行的對價，而已履行的對價是有效的對價。×

8英美法國家原則上把實際履行作為合同履行中的一種補充性的、例外的救濟手段?！?/p>

9根據聯合國《銷售合同公約》的規定：只要合同中一方當事人違約，另一方當事人就可以請求損害賠償，且無須證明對方的違約是否出于過失，也不必事先發出催告?！?/p>

10提單和票據在轉讓時，善意而又支付了相當對價的受讓人可以取得優于其前手的權利?！?/p>

11按照《漢堡規則》的規定，承運人的責任期限包括貨物在裝卸港，運送途中和卸貨港在承運人掌管之下的整個時期?！?/p>

12原則上講，當被授權的代理人披露被代理人身份同第三人進行某項合法行為時，該項行為只對被代理人和第三人具有約束力?！?/p>

13產品責任法中的損害不包括單純的產品本身的損失?！?/p>

14有關產品的生產者必須對其產品在任何情況下所造成的任何損害承擔責任。×

15在英美法等國家，主要是采用以注冊在先來確定商標權的注冊制度?！?/p>

16要求使用被早期公開的發明內容的有關當事人，必須征得發明申請人的同意?！?/p>

17世界各國的公司法立法都明確規定，依法成立的公司只能在其章程中所規定的范圍內從事業務活動?！?/p>

18有限公司股東可以隨意轉讓其出資份額?！?/p>

19在國際民商事仲裁程序中，有關仲裁庭可以自由決定是否依據公平原則進行裁決。×

20世界各國一般都絕不允許外國人或外國機構在本國境內直接執行外國法院判決?！?/p>

三、選擇題：單選題給四個備選答案，多選題給五個備選答案，將正確答案的標號填在題中的橫線上。單選題每個1分；多選題每個2分。共計20分。

（一）單項選擇

1凡當事人超過訴訟時效而失去了請求權的合同，屬于： C 。

A無效的合同；B可撤銷的合同；C不可強制履行的合同；D有效的合同。

2根據1930年《日內瓦統一匯票、本票公約》的規定，對于見票即付的匯票，在特別規定的場合下，持票人應于該匯票出票日后一定期限內提示付款。而該期限是：_B_。

A2年；B1年；C6個月；D1個月。

3按照《華沙公約》規定，對于延遲交貨所造成的損失，收貨人必須于收到貨物后一定時間內以書面形式通知承運人，否則承運人可免除賠償責任。這個期限是：_D_。

A90天；B60天；C30天；D14天。

4《斯特拉斯堡公約》規定的一般訴訟時效為_C_年。

A1；B2；C3；D4。

5在目前西方國家，數量最多的公司形式是_B_。

A無限公司；B有限公司；C兩合公司；D股份有限公司。

6在以下解決方式中，只有_C_具有訴訟法上的性質。

A仲裁；B民間調解；C法庭調解；D仲裁調解。

（二）多項選擇

1匯票是要式證券，因此，出票人在出票時必須按一定的款式做成。根據1930年《日內瓦統一匯票、本票公約》的規定，在下列各項中_ABCD_是必須要記載的，否則該票據無效。

A載明“匯票”字樣；B無條件支付確定金額的委托；C付款人姓名；D付款日期；E出票人簽名。

2在下列各種代理人中，須對第三人承擔特別責任的代理人有：_ABCD_。

A保付代理人；B保兌銀行；C運輸代理人；D保險代理人；E特別代理人。

3根據1982年《合同和（，)合同）倫敦保險協會貨物保險條款》規定，C險險種下，保險人對下列各項損失中哪些可以不負賠償責任：_BD_。

A因船舶發生擱淺而引起被保險標的物受損；B因海水、湖水進入船舶而引起被保險標的物受損；C因被保險標的物在裝卸時所遭受的全損；D被保險標的物在運輸途中因浪擊落海；E在避難港卸貨而造成的全損。

4根據聯合國《銷售合同公約》規定，買方在下列哪些情形中，可以馬上解除合同：_ABC_。

A賣方根本違約；B賣方未在買方規定的合理寬限期內履約；C賣方聲明將不在買方規定的合理寬限期內履約；D賣方履行合同義務能力有嚴重缺陷；E賣方非根本違約。

5工業產權是一種特殊的財產權，其內容包括_ACDE_等。

A發明專利；B專有技術；C商標；D服務標記；E廠商名稱。

6我國現行公司法中規定的公司形式有：_CE_。

A無限公司；B有限公司；C有限責任公司；D兩合公司；E股份有限公司。

7_AB_是英美訴訟立法中所確定的特有的管轄權原則。

A對人訴訟管轄；B對物訴訟管轄；C屬地管轄；D屬人管轄；E專屬管轄。

四、名詞解釋：每個4分，共計20分。

1國際商事慣例

國際商事慣例：是指在國際商事的交往中，由于長期反復的國際實踐而逐漸形成的，并受到遵守的一些商事原則和規則。

2中止合同

中止合同：是指暫時停止履行合同義務的行為。

3無合同無責任原則（指產品責任法）

無合同無責任原則：生產者和銷售者對因其產品瑕疵給消費者造成人身或財產損失而承擔的責任以其與消費者訂有合同為前提。

4專利的強制許可

專利的強制許可：國家專利主管機關在一定條件下，不經專利權人同意而通過行政程序允許第三人使用有關專利的一種專利實施方式，是專利權人行使專利權的例外。

5國際商事和解

國際商事和解：指在國際商事關系中的各方當事人在發生爭議時，約定在自愿諒解的基礎上，按照有關法律和合同條款的規定，通過直接的充分協商，自行達成協議，以解決有關爭議的活動。由于其在訴訟法上的意義的不同，和解可分為訴訟外的和解和訴訟中的和解。

問答題：簡述題2個，共計10分；論述題1個，計10分。共計20分。

（一）簡述題

1簡述違約責任成立的條件及兩大法系對此規定的差異。

答：所謂違約，是指合同當事人不履行或者不完全履行合同的行為。一項違約責任的成立，必須要具備一定的條件。

大陸法系國家的法律規定，違約責任的成立原則上應具備四個條件：（1）行為人有過錯；（2）行為人有不履行或不完全履行合同的行為；（3）有財產上的損害事實；（4）行為人的違約行為與損害結果之間有因果關系。

英美法系國家的法律規定，凡允諾人沒有履行其合同義務，就屬違約。不管允諾人是否有過錯，也不管是否造成了財產上的損害事實，均不影響違約責任的成立。

2簡述產品責任法的作用。

答：產品責任法的作用主要是：

（1）迫使企業推行全面質量管理，提高產品質量。

（2）增強消費者對產品的信任感和安全感。

（3）切實保護消費者合法權益。

（4）維護國際貿易正常秩序，保證國際貿易的健康發展。

（二）論述題

簡述《銷售合同公約》對減低價金和計算損害賠償額作出了如何規定

答：減低價金是按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算。

在買方未支付價金或訂金等費用的情況下損害賠償額的計算方法主要有以下幾種：

（1）實際補進時買方可以索賠的金額是：

替代貨物價金－合同價金＋因賣方違約而造成的任何其他損失。

在此要注意的是：買方必須是在宣告撤銷合同后的一段合理時間內，并以合理的方式購進與合同標的物一致或者類似的替代物。

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商法名詞解釋

第一章總論。

商人：又稱為商主體，是依法從事商事行為，以贏利為目的從事商業活動的且具有專門知識或技能的人。包括商法人、商個人和商合伙。

商法：是調整市場經濟中商人及商事活動的法律規范的總稱。

商號：即商人名稱，是指商人在從事商行為時所使用的名稱。

商行為：又稱為商事行為，是以贏利為目的的行為。商業行為：是商人從事的以營利為目的的經營行為

商業登記：又稱為商事登記，是指依照法律或法規的規定，由商人或其籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，將應當登記的事項向登記機關申請登記于登記薄，并被登記機關核準登記公告的法律行為。

商法人：按照法定構成要件和程序設立的，參與商事法律關系，依法獨立享有權利和承擔義務的法人。

商合伙：是為實現同共營利目的，由兩個或兩個以上的合伙人按照合伙協議同的規定同共出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。

商事主體：依法獨立參加商事活動，享有商事權利并承擔商事義務的人。

商自然人：依法取得商事主體資格，獨立從事商行為，享受權利并承擔義務的個體。

第二章 公司法

公司：是兩個以上的股東依公司法的規定，經登記設立的以營利為目的企業法人。

操縱市場：指部分投資者利用手中擁有的資金優勢、信息優勢、持股優勢等或者濫用職權，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導其他投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場的行為。

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公司章程：是公司股東制定的規范公司股東與公司行為的綱領性文件，是公司“憲法”，全體公司成員都應該遵守公司章程。

一人公司：股東僅為一人的有限責任公司或股份有限公司。

有限責任公司：由50個以下的股東出資設立的，每個股東以其所認繳的出資額為限對公司

承擔責任，公司以其全部財產對其債務承擔責任的企業法人。

國有獨資公司：國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責 任公司。

公積金：公司出于預防虧損和增強財力、擴大營業規模的目的，依照法律和公司章程的規定或股東會決議，從公司英語或公司資本收益中提取的不作為股利分配，而暫存于公司內部的特定用途的基金。

第三章 證券法

內幕交易：就是利用內幕信息進行交易獲取不政正當利益的非法證券交易行為

內幕信息：證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。

證券：是記載并代表一定權力的憑證的統稱，是用來證明證券的持有者按政權所在內容取得相應權益的憑證。

證券發行：證券發行人以籌集資金為目的，依法將證券出售給投資者的法律行為。

股票：是股份公司為了籌集生產、經營資金公司發行的證明股東持有公司股份的有價證券。也是用以證明股東持有公司股份、享有股東權利的書面憑證。

可轉換公司債券：發行人依照法定程序發行，在一定期間內持券人可以依照事先確定的條件將債券轉換為股票的公司債券。

證券交易所：依法設立的，為證券集中交易提供場所和設施，組織和監督證券交易，實行自律管理的法人。

證券交易：證券持有人依照證券交易規則，在規定的場所將其證券轉讓給其他投資者的行為。

證券承銷：指證券承銷機構根據其與證券發行人之間簽訂的承銷協議，為證券發行人發售證券，證券發行人向證券承銷機構支付報酬或者手續費的一種證券發行方式。

證券投資基金：是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資。

要約收購：收購人向被收購上市公司的所有股東發出購買其所持該公司股票的書面意思表示，并按照其要約規定的收購價格、收購數量、收購期限等收購條件購買該種股票的收購方式。

公司債券：公司為籌集資金向社會公眾發行的約定到期還本付息的有價證券

第四章 票據法

票據權利：持票人請求票據債務人支付票據金額的權利，包括付款請求權和追索權。

票據追索: 指票據不獲承兌、不獲付款，或者發生其他法定原因時，持票人請求其前手償還票據金額、利息及有關費用的權利。

票據：是當事人簽發的承諾在到期日無條件按照票面所載金額付款的有價證券。

背書：持票人以轉讓匯票權利或授予他人一定的匯票權利為目的，在匯票北面或粘單上記載有關事項并簽章的票據行為。

本票：是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

支票：是出票人簽發的，委托辦理支票存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

匯票 是出票人簽發的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

票據抗辯：指票據債務人對于票據權利人提出的要求，提出相應的事實或理由加以拒絕的行為。

第五章：保險法

保險經紀人：是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位。

保險代理人：根據保險人的委托，向保險人收取代理手續費，并在保險人授權的范圍內代為辦理

再保險:指保險人將其承擔的保險業務，以分保的形式，部分轉移給其他保險人的保險

保險利益：也可以稱為可保利益，是指投保人對保險標的所具有的法律上承認的利益。

保險受益人: 人身保險中由投保人或被保險人指定的享有保險金請求權的人。

保險理賠：是保險人應被保險人或受益人的請求，依據保險合同，審核保險責任并處理保險賠付的法律行為

保險合同：是保險人和投保人簽定的確定雙方保險權利義務的合同。主要分為人身保險合同

和財產保險合同兩大類。

財產保險合同：財產保險合同是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同。

人身保險合同：投保人以自己或者他人的壽命或者身體為保險標的，向保險人繳納保險費，在被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到約定的年齡時，保險人按照約定向被保險人或者受益人給付保險金的保險合同。

保險機構：依法設立、并以經營保險為業的機構。

保險：是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。

第六章 破產法

債權人會議：是全體債權人參加破產程序并集體行使權利的決議機構。

破產財產:是指宣告破產時破產企業所有或經營管理的全部財產。

破產: 是債務人不能清償到期債務，法院根據當事人的申請，將債務人的破產財產依法分配給債權人的特定法律程序。

破產債權：破產宣告前成立的無財產擔保的債權和放棄優先受償權的有財產擔保的債權，能通過破產分配由破產財產公平受償。

破產和解：具備破產原因的債務人，為避免破產清算而與債權人會議達成以讓步方法了解債務的協議，協議經法院認可后生效的法律程序。

破產重整：對于瀕于破產又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序。

破產取回權：當破產清算人接管的破產人的財產中又不屬于破產財產的他人財產時，該財產的權利人所享有的不以破產程序而去回的權利。

重要知識整理

商法的基本原則。

（1）強化商事組織原則（2）維持交易安全原則（3）促進交易迅捷原則（4）實現交易公平原則（5）鼓勵交易原則

（6）維護企業自由原則

商號效力

（1）創設效力（2）排他效力（3）救濟效力

公司股票、債券的概念及股票與債券的區別

公司股票是股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證，是股份的表現形式。

公司債券是指公司依照法定條件和程序發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。

二者的區別：

（1）收益的多少不同

（2）風險的大小不同

（3）持券人與發行人之間的法律關系不同

應當禁止的證券交易行為主要包括哪些（1）禁止內幕交易行為（2）禁止操縱價格行為（3）禁止虛假陳述行為（4）禁止證券欺詐行為（5）禁止信用交易行為（6）其他證券違法行為

證券法的基本原則。

（1）公開、公平、公正原則

（2）平等、自愿、有償、誠實信用原則（3）守法原則

票據的概念及性質 票據，是指發票人依法簽發，由自己無條件支付或委托他人無條件支付一定金額的有價證券

（1）、票據是設權證券（2）、票據是一種無因證券（3）、票據是文義證券（4）、票據是金錢債權證券（5）、票據是流通證券（6）、票據是要式證券（7）、票據是完全有價證券

保險法的基本原則（1）保險利益原則（2）最大誠信原則（3）損失補償原則（4）近因原則

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摘要：探討了現代商法的基本原則的內涵及意義，指出商法的原則集中體現了商事立法的宗旨與價值追求，是傳統商法實踐的歷史積淀與現代商法發展總體趨勢的法律反映，可將之歸納為營利性原則與互惠性原則，并在此基礎上探討了商法原則與民法、經濟法原則之間的互動關系。

所謂商法基本原則，是指集中體現商事立法的宗旨和價值追求，對各種商事關系具有普遍的適用意義，在商品具體規則不甚完善的國家對于司法實踐亦起到重要的司法指導作用，對統一的商法規則體系具有統領作用的商事法律原則。現代各國商法理論均對其予以特別的關注，并將其作為構建商事法規范體系的基礎。當前我國法學界關于商法與民法、經濟法關系問題仍存在較大爭議，本文力圖從商法基本原則的研究角度出發探討商法原則與民法、經濟法原則之間的互動關系，以期對我國社會主義市場經濟法律體系中商法、民法與經濟法的準確定位有所助益。

商法在其發展演變過程中逐步形成了以基本原則為外在標表的獨特的價值追求目標體系———其基本原則盡管是主觀的，但在本質上是商品經濟規律乃至人類自身發展規律的客觀要求。普通私法對于商品交換的一般規律的普遍性調整，為商品經濟關系的法律調整提供了某種基礎，作為特殊私法的商法有必要對經營性生產關系給予專門性調整。根據唯物史觀的基本原則，物質資料的生產是任何社會得以存在的基礎，經營性主體所從事的謀取超出資本的剩余價值的經濟活動正是社會積累和進步的源 泉。馬克思主義經典作家指出：“我們首先應當確定一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是：人們能夠為了創造歷史，必須能夠生活。因此第一個歷史活動就是生產滿足這些需要的資料，即生產物質本身。”人類社會的存在完全依賴于當初人類在這種動力驅使下的勤勉勞作。在這種原始動力驅使下，人類的經濟活動一步步向前邁進，出現了社會分工，商品交換推動人類社會向前發展。“人類社會脫離動物野蠻階段以后的一切發展，都是從家庭勞動創造出的產品除維持自身生活需要尚有剩余的時候開始的，都是從一部分過去可以不再用于單純消費資料的生產，而是用于生產資料的生產的時候開始的?！倍a則一般是一個抽象概念，但只要它真正把“共同點”提出來，加以確定，則就是一個“合理的抽象”。商品“交換就其一切要素來講，或者是直接包含在生產之中，或者是由生產決定?！币虼耍^生產不僅包括制造業生產，而且也包括運輸業、商業、服務業、農業、畜牧業等一切“特殊的生產部門”的生產活動;不僅包括社會的直接生產過程，而且包括維持其再生產過程的分配或商業流通過程。由此可見，以商品交換為核心的商事行為也是人類社會生產活動的重要組成部分。因此由經營活動或營利活動“形成的剩余，以及社會生產基金和后備基金從這種剩余中的形成和積累，過去和現在都是一切社會的、政治的和智力的繼續發展基礎?！眮啴敗に姑茉凇秶褙敻坏男再|和原因》中將千千萬萬個體營利性的自由交換行為視為社會財富的來源，這無疑也包括著合理性的認識。因此，商法對營利性商事活動的調整不僅必要而且意義重大。

顯然商法所調整的營利性生產關系，不僅是商品經濟發展的基本內容，也是人類社會不斷向前發展的社會物質基礎。因此，營利性的價值追求首先應當是商法的基本精神之所在，營利性原則應當是商法的首要原則。當然，商法的營利性原則并不表現為指導人們如何營利，而在于以法律制度構建自身營利的有機統一體或者說在于以法律制度來規范主體的營利行為。商法作為關于營利性主體從事營利性經營行為的基本法律，其制度繁雜、規定頗多，但以維護商事主體的營利為其重要宗旨。其內容或是與營利性主體的設立、變更有關，或是與主體從事的各類營利性營業行為有關。如公司法規定的股份有限公司、有限公司，海商法規定的船舶，以及其他商事基本法的規定，都允許自然人和企業作為商事主體自由經營，并充分利用票據、股票、債券、保險等手段以達到營利目的。無疑，商法的營利追求目標并不在于保證每一個商事主體都獲利，而只向所有依法經營的商事主體提供公平獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。

與此同時，馬克思主義經典作家也指出：“每個人追求自己的私人利益，而且僅僅是自己的私人利益;這樣，也就不知不覺地為一切人的私人利益服務，為普遍利益服務?！钡珡姆疵鎭砜矗懊總€人都妨礙別人利益的實現，這種一切人反對一切人的戰爭造成的結果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。”這樣最終不利于經濟的發展。另一方面，以技術理性為核心的營利性價值取向對人類社會生活的全面滲透帶來物質財富的巨大增長和富足的同時，也使人的社會生活越來越技術化，人成為營利技術的一個環節與工具，而不再是歷史、傳統和文化中的生存，不再是具有超越意識的創造者。當“物的世界”充斥于人們的社會生活時，人的主體存在和“生活世界”就被“遺忘”和“遮蔽”，人類便失去了生存之根，成為精神荒原的流浪者，造成理性與價值相背離的嚴重后果。放眼世界，拯救人類精神危機、調整文明的分裂與失衡，是20世紀以來最根本的文化課題。因此我們要特別強調商法的第二個基本原則———互惠性原則。

如果遵循互惠性原則，把每個人發自內心的追求私利的自由限制在一個適當的范圍內，把自身行為約束在特定的界限內，這個事實必然使每個人的行為目的帶有某種共同性。這種共同的目的通過行為的雙重效應體現出來：第一，在這種有限自由范圍內發生的每一個行為的目的既是利己的，又是利他的，從而使個人的行為目的成為他人行為目的的一部分，和他人的行為價值趨向相吻合;第二，自由地追求利益和創造幸福，需要和諧的社會環境和氣氛。個人使行為規范在有限的自由內，事實上就是為創造正常的社會秩序而努力，有利于他人實現自己的利益。這就是一個社會的共同利益。如此反復，形成良性循環，使全社會每個人都能實現自己的利益。而這樣的共同利益決不是個人私利的簡單累積而是他們的化合。

在現實生活中，任一主體都享有自由地追求私利的權利和自主地決定自身行為的能力。這種權利和能力分別表現為兩方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有權利自由地追求自身欲望的滿足，追求自身利益實現自身目的。其二，由于人又有社會情感、意志和理性，他們可以管制欲望，使利己的意圖推己及人，以便把利己的行為控制在社會和他人容許的范圍內，對自身所作所為做出冷靜的分析、判斷并加以指導。這是人具備的能力，它和追求私利的權利一樣與人共存。這兩方面正是商法營利性與互惠性原則在實踐中的表現模式。因此，在某種意義上來講，商法上的互惠性原則在于恢復被利己動機下扭曲的人性。與營利性原則相比，互惠性原則更是一種彈性原則、一種倫理規范的法律化。商事交換即意味著雙方主體以和平的方式通過交換來實現互相的`利益，其本質要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原則就其本質來講也是商品經濟行為的重要要求和根本目的。商品經濟本身并非為營利而營利，它是人類實現自身充分發展和全面解放的工具和手段。總之，營利性與互惠性作為商品經濟的基本要求，是關系到人類社會不斷發展(可持續發展)乃至人類自身價值的實現的重大問題，將其作為調整營利性商事關系的商事法的兩大基本原則意義重大而深遠。對于商事法體系的構建也有指導意義，即以普通私法確立的互惠性原則規定為商事特別法營利性原則規定的基礎。這樣以來，商事法體系則不僅包括了商事特別法，也包含了普通私法中的有關規范，也從而進一步確立了商事法作為民事特別法的地位。

如上所述，商法上的許多制度無一不考慮商事活動的營利性。因此，從這個意義上講，商法有關技術性規定、維護商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡易迅捷之規定，實質上都是商法營利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強調經濟效益的價值取向。

商法以經濟上的實用為旨歸，以獨特的形式反映了商品經濟內在規律，其內容中包含著大量的技術性規范，滲透著科技理性精神，深受自然科學發展的影響。其外在表現是規范不僅有定性規定，更有定量規定。票據法中關于票據之文義性、要式性、無因性的規定，關于發票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯、追索權之行使等均為技術性色彩強烈的規范;保險法中有關保險費用、保險金額、保險標的等規則廣泛涉及數學、統計學的原理，使社會性和客觀性達到統一。海商法中關于船舶、拖帶、船舶碰撞、共同海損、理算規則等也涉及技術性規范;公司法中關于股東會議召集、議事程序、股份、公司會計、公司股票和債券等規則更具有技術性特點。另外，商法的技術性原則不僅體現于其規范的具體方面，也表現于整體上的不同規則之間的協調，若沒有大量的技術性規范的間接調整作用，商法營利性難以實現，也違背了商事立法的宗旨和目的。

商事交易以營利為目的。學者皮特指出：“商品———貨幣———商品”順序組成的循環圈屬于普通私法行為范疇;而“貨幣———商品———貨幣”順序組成的循環圈屬于商事行為范疇。現代商事實踐中，交易速度或商品流轉速度對于營利性實現的程度，具有至關重要的意義。因此，商法確認交易簡易、迅捷原則是商法營利性原則的又一體現和要求。一般來說，商法中的保障交易迅捷原則主要表現為交易簡便性原則，短期時效原則和定型化交易原則。

(1)商事交易的簡便性原則。按照世界各國商事法的規定，相當一部分商事法律行為采取文義行為方式和要式行為方式，使得此類法律行為中的大部分內容通過強行法或推定法預先加以確定，將少部分特殊內容留待交易當事人約定，由此形成法律行為文件的標準化和證券化，也是商事交易簡便性的要求。如現代各國商法實踐中廣泛采用的票據、提單、保險單、流通證券等均是此種法律行為文件標準化的典型。在實踐活動中，對于許多非證券化的商事合同而言，其大部分內容也已由商法中的推定條款和交易習慣所預先確定，從而形成商事合同的簡便性特征。

(2)短期時效主義。即商法對于各類商事請求權普遍采取不同于普通私法上時效期間的短期時效。如各國商法對于商事合同的違約求償權大多適用2年以內的短期消滅時效，對于票據請求權大多適用6個月、4個月，甚至60日的短期消滅時效，海商法上對于船舶債權人的先取得權多適用1年以內的短期消滅時效，保險法上對于保留補償請求權通常也適用短于普通私法時效期限的短期時效。商法上的短期時效主義旨在推動商事交易糾紛的迅速解決，以犧牲債權人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，體現了現代商事法的價值取向。

(3)商事交易定型化原則。所謂商事交易定型化包涵了交易形態與交易客體的定型化兩方面的具體內容。前者是指商法通過強行法規則預先規定若干類型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何個人或組織，無論何時從事商事交易均可獲得同樣的法律效果。如銷售商陳列貨物標明其價格，使買受人得以迅速決定承諾與否，促進了交易的迅捷。后者則是指交易對象的證券化。當交易客體為無形財產或權利財產的，商法通過權利證券化簡化了權利轉讓程序。如公司法上的股票、票據法上的票據、保險法上的保險單。

法律多種價值追求的矛盾集中表現為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實現，此種靈活與迅捷即喪失意義。德國商法學家德恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的?！币虼耍S護交易安全是商法營利性原則的又一基本要求。商法上對于交易安全之維護集中表現在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任諸方面。

(1)強制主義或要式主義。即國家通過商法公法化手段對商事關系施以強行法規制，使商事交易形式依照法律的嚴格規定，任何交易當事人均不得任意加以改變。強制主義表明：一方面充分尊重商事主體的自主權，經營自由、契約締結自由、契約方式自由、契約內容自由，對于交易事項允許當事人自由約定，另一方面促進當事人之間建立起鞏固的交易基礎，確保交易安全，實行某些合同與文書規定事項的法定化、強制化。具體來講，要式主義的實現主要表現在三個方面：①現代各國商法多通過公法性規范直接調控商事關系。如各國商法中有關商業稅收、商業登記、消費者保護、禁止不正當競爭、限制商業壟斷等一系列規則和制度直接體現了國家的干預與管理職能。②現代各國商法日益偏重于使用強行法規則對商事活動加以控制。如各國法中對公司設立條件的強制性規定，對于公司章程內容的強行法和任意法推定，對于票據、提單、保函、證券越來越廣泛的文義性要求和要式性規定等。但此類強行法規范是傳統民商法固有的內容，而現代商法的發展使得這部分規范的作用日益重要，體現了商法營利性追求所要求的社會交易安全保護。③現代商法除傳統私法責任制度外，確立起多種法律現任制的并存的調整機制。如各國票據法、公司法、保險法等規定，違反規定法律，可能導致經濟賠償責任乃至行政責任，嚴重的可導致刑事責任。

(2)公示主義。指交易當事人對于有關利害關系人利益的營業上的事實，負有公示告知義務的法律要求。這一規定目的在于保護社會交易人或不特定的第三人。按照現代大多國家公司法規定，有限公司解散時，清算組應當自其成立之日起10日內通知債權人，并于60日內至少公告三次。公司法上關于設立登記、變更登記、注銷登記等規定都為達到公示目的。票據法上的票據作為一種文義證券，其權利義務以票據所載內容為準。在票據上簽名者，即應對票據上文義負責。

(3)外觀主義。是指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。法律現象中本質與外觀不一致的現象經常存在，而依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的保護，原則上不得撤銷。如各國商法中關于不實登記的責任，字號借用的責任、表見經理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東代表的責任等。外觀主義在票據法上表現為對票據行為的解釋應遵循外觀解釋原則。票據作為一種文義證券，一切票據行為的意思表示都是通過證券上的記載反映出來的，因此，通過票據證券解釋票據行為人的意思表示的內容時，只能就票據上記載的文字解釋。即票據行為如果具備法律要求的形式要件，就不問其記載事項是否與事實相符，即使不符也只能遵循票據上的文義，而不影響票據行為的效力。

(4)嚴格責任。即商法為從事商事交易的主體規定了更為嚴格的責任。這種嚴格責任是保障交易安全的一個方面。如公司法上的無限公司及兩合公司的無限現任股東對于公司的債務負連帶責任。公司負責人在執行業務時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負連帶責任等。臺灣《保險法》規定：保險人對于由不可預料或不可抗力事故所致的損害，對于因履行道德上義務所致的損害，或對于投保人，被保險人之雇傭人，或其所有動物，或動物所致損害，均應負賠償責任。

交易的確定性是商事活動安全、有效的前提，也是商事實踐對商法的基本要求。商法上的交易確定性原則主要體現于規定商事主體有事實告知義務和禁止商事欺詐兩方面。

(1)商事交易人的事實告知義務。依照現代各國商法的普遍規定，商事交易人在從事商行為時負有將交易客體瑕疵主動揭示和對有關事實主動告知對方的義務，這是保障交易正常履行和實現所必需的條件。因為在交易過程中，商事交易人各方或一般社會公眾都要在了解對方的能力、資力等情況后方決定是否實施該交易行為。事實上如果排除了商事交易人的這一義務，則不僅會使相對人處于不利地位，而且會影響正常的社會交易秩序。如《日內瓦統一票據法公約》規定，持票人在被拒絕兌付時，如未申請做成拒絕證書，亦不妨進行追索，但應對怠于申請和告知而造成的損害負損害賠償責任。商法中對于商事交易人告知義務、揭示義務的規定，目的在于避免交易相對人蒙受意外損害，以達到交易確定的要求，實質上反映了商事交易活動營利性對于交易行為確實性、安全性的要求。

(2)與商事交易人的事實揭示義務密切相聯系的是商法上關于禁止商事欺詐的規定。商事欺詐較之民事欺詐有更嚴格的含義。一般情況下，民事欺詐須有行為人故意從事虛假事實陳述的行為，并且須有受欺詐人因信其欺詐而從事了錯誤意見表示的行為。而商事欺詐則不僅包涵了以上民事欺詐，而且行為人因未盡告知義務隱瞞交易事實而使對方從事錯誤意思表示也構成商事欺詐。如多數大陸法國家商法規定，投保人在保險合同中對投保危險未加申報或作不實申報，在保險設立后于保險危險發生變化而未加通知，或者于保險金額超過保險標的而未告知承保人的，承保人有權解除保險合同或依法主張免責。

(3)從現代各國商法的發展趨勢來看，商法上的意思推定制度有可能取代商事交易人事實告知義務。所謂意思推定規范，是指旨在推定行為人的意思，并可為行為人相異的意思表示所排除適用的法律規范。意思推定規范就性質來講，屬于商事任意法，為“彈性條款”在本質上是某種法定的或擬制的具有法律效力的定型意義表示行為，其效力基于推定。在交易人有意思表示的前提下，其具體表意內容與法律擬制可分別發生效力，甚至不妨在交易人本無此種意思而被當作意思表示處理。意思推定規范充分考慮了具體商事交易中通常應有的內容，是指引交易人選擇最受歡迎的方案的模式，否則難以起到為交易人廣泛接受并減省具體意思表示的作用。意思推定規定通過對商事交易實施內容加以控制，目的在于使每一合法成立的商事交易均具有明確完整的法律意義，以靈活的方式克服了商法交易人事實告知義務這種法定調整的不足。因此，意思推定集中反映了商事立法對促使交易當事人意思表示確定及交易確定的要求，在現代商事交易制度中居于特殊重要的地位。

商法上的互惠性原則體現了商事交易的平等、公平、誠信、給付性特點的要求。而平等、公平、誠信等基本思想均源于最初的市場經濟行為，又為現代市場經濟的發展提供著精神動因和思想基礎。我國《民法通則》第3、4條分別規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，從而確立了我國商法中的互惠原則。

即商事交易主體間的法律地位平等。按照商品經濟的一般邏輯，商品交換關系產生的決定性因素，在于生產者是生產資料和勞動產品的獨立所有人或經營權人，只有實現等量勞動的交換，才能收回生產過程中所作的耗費并獲利潤，使簡單再生產和擴大再生產能得以進行。這就要求參加交換的主體彼此承認對方是商品所有者，與自已處于平等地位?！皡⒓咏灰椎膫€人已經默認彼此是平等的個人，是他們用來交換的財物的所有者?！鄙唐方粨Q的這一特性，使馬克思把商品稱作“天生的平等派”。這一特性的法律要求在于，商事主體具有法律上的獨立人格，都是獨立的商事主體，能夠在平等的基礎上從事商事活動。在商事交易中“互相對應的僅僅是權利平等的商品所有者;占有別人的商品的手段只能是讓渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基礎，體現著商品交換的客觀要求，是市場化商品經濟所必不可少的基本規則。如各國公司法中關于股權平等、按股表決，商業登記法中的準則主義和財產責任的規定等都體現了平等原則。

德國學者施塔姆勒認為，法律的標準應當是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關系都應根據其具體情況按正義衡平的原則進行調整，從而達到具體的社會公正。法律關系的內容及其實現方式依當事人之間的具體情況而有差異。在許多情況下，依據法律的具體規定無法實現充分公正的，這就需要有彈性的法律原則加以補充，而誠信原則不過是掌握在法官手中的衡平法。誠信原則的宗旨在于實現當事人之間、當事人與社會之間利益關系的均衡。在當事人之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意來對待他人利益，保證法律當事人都能得到自己應得的利益。在當事人與社會之間的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益而必須在法定范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使權利。誠信原則調整后一種利益關系時集中體現在禁止權利濫用方面。禁止權利濫用原則的要旨在于要求商事主體在實現自身利益滿足個人利益需求過程中實現個人利益與社會利益的均衡。我國《民法通則》規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會利益。從社會角度觀察，某一特定商事主體的權益只是整個社會利益的一部分。如以社會利益為參照系，某一特定主體的權益則是獨立存在的一個整體，由此導致兩類利益在商事活動中必然出現沖突。禁止權利濫用的適用范圍主要在對絕對權利的行使方面，將絕對權利的行使限制在社會利益所允許的范圍內。而依理性經濟人的假定，權利禁止濫用也意味著現實社會中許多獲利機會未被開發。之所以出現這種情況是由于開發這類機會存在著巨大的成本，而即使人們遵守權利禁止濫用原則，實質上也是他們追求最大化理性行為的一種表現形式?？傊箼嗬麨E用原則強調個人利益與社會利益的協調增長和發展，對于當前人類面臨的社會的可持續發展具有重大的實踐意義。

商事主體從事商事交易活動的目的在于獲取一定的經濟利益。馬克思指出：“交換就其純粹形態來說是等價物的交換”，“在交換中得不到等價物就會把他們所耗費的勞動時間白白送給別人”。因此商事活動要依照價值規律這個基本的經濟規律進行，以實現各自的經濟利益。在悖于商法給付性原則的無償或不給付行為的出現則為商事主體之間互惠性的實現所不吝。這一原則主要指商事主體互惠利益的實現必須以對待給付為手段，當事人在民事權利和義務方面采取對等的態度，一方不得無償占有，剝奪他方的財產，侵犯他方的財產利益，否則，應以同等的價值來補償。商法上的給付性原則強調商事主體在商事交易過程中，要以已為給付、應為給付或即為給付等理由，請求雙方當事人為相應的給付行為。這種商事主體間的互酬性或給付雙方對應性便成為商事活動的給付性。

自愿性原則即指商事主體在商法規范之下得依其自由意志進行其所愿之商事活動的原則。由于社會分工及不同所有者的存在，商品生產者必須借助于市場完成自己的經濟活動。為達到經濟行為的合理化，商事主體必須選擇最有利的價格成交以最大限度地實現自己的經濟利益，只有在排除了對商事主體意志自由限制的前提下，他們才能以相當于或低于社會必要勞動時間的價格獲取利潤，以及意志自由的合理化選擇。不適當地限制商事主體的意志自由，會導致限制競爭，扭曲交換關系，破壞互惠性。因此，商品交換是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使這種物能當作商品來相互發生關系，商品監護人必須當作使自己的意志存在這種物內的人，來相互發生關系，以至一方必須取得他方同意，從而依對方意志，才能讓渡自己的商品時，占有他方的商品”。傳統私法理論有“私法自治”原則，即當事人依照自己的理性判斷，在設計自己經濟利益實現的方式和模式后，自主參與相應的商事活動，并自己對該活動的后果承擔責任。自愿性強調商事活動是主體生存利益實現的過程，自愿便以意思自治貫穿整個商事活動。商事行為之前的準備是主體依其意思進行參與商事活動的機會選擇。

即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動是否公允、衡平標準的原則。商事活動的公正性原則要求對商事財產利益的衡平性與協調性，即商事主體應以公正為宗，對財產利益的獲得與失去，應以對待給付為手段，使商事活動表現出利益互惠性。在亞當·斯密那里，與公平相聯系的“同情心”和“利己心”被視為是人類心靈深處的兩種基本觀念?！巴樾摹边@個詞是用來說明人做出判斷、克制自私的能力，或者是一種設身處地地為別人著想的能力?！袄盒呐c同情心是人類心靈這塊硬幣的正反兩面?！倍佬鹿诺湮⒂^經濟學“理性經濟人”假定，經濟人除具有追求私利和理性的特征外，暗含的另一個特征是他是守法的，但并非是公正的。公平是以利益均衡作為價值判斷標準來規范商事主體之間的物質利益關系的法律要求。它意味著理性經濟人為商事主體之間的利益均衡或互惠利益的實現，必須放棄一些理性的營利追求。這不僅是市場經濟倫理規范的要求，更是關系人類社會穩定、協調、持續發展的重大問題。商法上公平性要求主要表現在情事變更原則方面。情事變更即作為商事法律關系存在前提的情事，因不可歸責于當事人的事由、發生事先不可預料的變更，從而導致原來的商事法律關系顯失公平，應當變更原商事法律關系的原則。情事變更原則是商品交換經濟互惠性一般要求的法律反映。而從經濟的角度看，商事法律關系是在社會分工的前提下，各社會成員相互利用彼此的勞動成果，相互依存，以求共同發展的關系的反映。因而商事法律關系主體以一個既保障自己利益，同時也保障對方利益的共同體從事商事活動。主體之間并非完全對立，而是一方當事人利益的滿足，必須以滿足對方利益為前提。由于生產的分工性，商品生產者必須依賴于交換與協作才能生存和發展，他方生存的喪失也就意味著自身的生存危機，遑論發展。因此，情事變更原則要求在商事法律關系存續期間，如發生特殊情況使對方當事人的利益嚴重失衡時，處于優越地位的一方不得利用對自己有利的客觀情況強迫對方，而應當通過協商對商事法律關系的內容進行調整，以求得雙方利益的重新均衡。為維護社會經濟秩序的穩定，根據普遍私法和特別商法的一般規定，如有不公平可在維持原有商事法律關系的基礎之上調整當事人之間的利益配置使之趨于均衡;若以上措施仍不足以消除因情事變更造成的不公平后果，則可依法解除商事法律關系。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，當事人對不履行義務不負責任，如果他能證明此種不履行義務是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由使他在訂立合同時能考慮到或能避免克服它或它的后果。

法律基本原則集中體現法律的宗旨和價值追求是法律獨特性格在立法中的反映。正如本文分析指出的那樣，營利性和互惠性是商法的根本價值追求所在。營利性決定了商法調整社會關系的特殊性，互惠性則很大程度上是作為普通私法對一般商品經濟關系調整的基本要求。在一定意義上講，廣義的互惠包括了營利性取向，但二者又有所區別，它們是共性與個性的關系。民法基本原則對于商品經濟一般規律的普遍性概括為商品經濟關系的法律調整提供了某種基礎，而為反映同類社會經濟關系的特殊方面，商法仍有必要對營利性的社會經濟關系予以專門調整———商法的特殊原則即營利性原則由是產生。因此，商事關系作為普遍意義上的民事關系中具有特殊本質和重要性的一部分，正由于其具有自身特征以及對整個社會的基礎性作用，法律在民法的一般調整之外，又以特別法對其加以專門調整，以解決法律調整中的共性與個性的矛盾，以實現法律對社會經濟關系的特殊保護作用。民法基本原則的普遍性與商法基本原則的特殊性反映了商品經濟關系對民法、商法調整的基本要求，決定了民法作為基本法與商法作為民事特別法的地位。

五、“個體利益與社會整體利益的統一”——商法與經濟法原則的共通性

商法講求營利性，營利性的價值追求集中體現了商法的基本精神。但商法也注重主體間的互惠取向，講求主體在交換中實現各自的利益。顯然，商法在追求經濟利益的同時又以互惠要求在一定程度上限制了個人私欲的膨脹，力圖營造公正、有效的社會經濟秩序。而依通說，經濟法的核心是競爭法，競爭法的根本任務是建立和維護自由公平的競爭秩序。這種秩序可使每個競爭者的利益在一定程度上得到滿足，但每個競爭者的利益又不能無限制地得到滿足。因此，從嚴格意義上說，經濟法的著眼點并不在于對每個競爭者利益的保護，而在于以其社會整體的調整機制實現社會公平正義。因此效益與公平正義原則就是經濟法的基本原則。經濟法在對社會經濟秩序和社會公德即社會利益的維護方面發揮著巨大作用。市場機制的固有弊端對社會利益的損害主要表現在兩個方面：一是經濟秩序方面，市場經濟無法克服經濟周期性波動、社會總體運行失衡、不正當競爭或壟斷、社會風險的增大、社會弱者利益受損害以及社會分配不公等;二是社會公德方面，市場競爭性容易助長爾虞我詐和不擇手段，對利潤的追求容易誘發拜金主義和唯利是圖，等價交換容易被扭曲和利用從事各種不正當交易等等。市場經濟的價值規律與人性的弱點有密切的聯系，主體在追求經濟效益時本能地只顧自己的欲望和要求，這必然帶來對社會公德的損害。因此，經濟法的效益與公平原則集中體現了經濟法致力于追求經濟效益和維護社會正義和道德秩序方面的基本取向，有效抑制了市場經濟機制固有的弊病。由此可見，盡管商法與經濟法存有本質的區別，各自分別屬于私法與公法的法域，具有各自的調整范圍，但在確認和維護公平、有效的社會經濟秩序的終極目標方面，二者具有共通性———即商法與經濟法從各自不同的角度出發、以不同的調整方式、以不同的初始價值追求來實現著這個法律的根本價值目標。

參考文獻：

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近年來，隨著改革開放的逐步深入和經濟的快速發展，我國的商法體系建設也開始大幅度的進步，商法體系也開始不斷的完善。而世界范圍內的商事立法運動肇始于18世紀初， 延續至20 世紀中葉。 “ 商法時代” 的出現， 是現代文明的必然趨勢。它不僅僅是一種制度法規的體現， 更是一種現代文明社會的精神。重視了解商法發展的現狀對于我國的經濟市場的穩定發展有很大的幫助。

商法，簡單的來說就是調整市場經濟各平等主體之間相關的商事關系以及相關的商事行為的法律。商法，在我國目前的來看，其主要組成部分為公司法、保險法、合伙企業法、海商法以及票據法等等與商相關的法律。

從歷史變革來看，商法是起源歐洲的古羅馬時代原始交易中的一些商事規約，目前，我國法律界人士在對商法進行研究時，一般將中世紀歐洲地中海沿岸自治城市的商人法作為近代商法的起源，而近代商法的正式確立主要在18，標準性事件是法國商法典的正式確立。

就我國而言，由于我國歷朝歷代是以“士兵工商”作為社會階層的排列，這使得中國古代對商法研究業績制定極為不規范和欠發達，在20世紀初至今的包年百年中，中國的商法主要是依靠引進和借鑒西方商法，進而結合我國國情確立的。

商法的出現表明人類的文明又走走向了另一個高度，在人類文明的發展史上，不同社會制度的出現，從原始社會到封建社會，社會主義社會。資本主義社會，者，最終的發展趨勢都是推動經濟的發展，只有經濟發展了，才能在一定意義說社會進步了，經濟的發展是有序的，需要一種規則予以約束規范，而且這個規則需要具有強制性，代表統治階級意志的產物之——法律，也就應運而生。在憲法中，上層建筑涉及政治領域，商法的出現表明上層建筑已滲透經濟領域。商法對于奠定全球市場經濟制度的法律基礎， 對于變遷民生的觀念，對于四項原則在實際生活中的真實落實實施， 對于中國特色社會主義的發展與變革有不可磨滅的作用。

商法作為現代經濟體系中的規則體現，第一點它能保障其完整性和穩定性。作為一種體系中的秩序，它必須有能力以法律為基礎制約并為何體系的延續。中國市場經濟的生存與發展需要這樣一種可靠的規則。第二點，商法的實際運用能夠推動我國目前的政治體制改革以及體制的發展。在我國，由于推行市場經濟體制的落后，使得我國經濟出現壟斷，也同時使得我國的政治權力和行政權力的高度集中， 而這導致現代社會中的民主制度出現很大的漏洞和殘失。市場經濟恰好不同，在這樣的制度下能體現社會經濟主體的很高的自主權，保障了經濟權利的獨立，社會主義的平等也得以體現，政治民主化的有序發展得以從根本上得到規范。再者，中國商法制度的建立將構建不同政治制度下中國法律協調與統一的基礎。自九七之后，中國兩岸三地政治經濟上都處在一國兩制的狀態，商法的擬草為我國不同經濟體系的協調發展有很大的作用。所以了解目前中國商法發現的現狀對于中國這個在全球龐大的經濟體的健康發展有很大的幫助。

中國商法的制定從經濟層面出發本質和歐美是一樣的，為了完善和確立經濟體系的'長久穩定性。而因政治制定的不同略有不同。全球有200多個實行市場經濟的國家，我國改革開放后借鑒了些資本主義的經驗，實行中國特色社會主義。法制也必將趨于國際化。從上世紀以來的商法國際化趨勢中， 通常采用的主要有三種做法。

第一，對本國的商法法律法規的制定時，盡量的借鑒以及參考西方歐美經濟發達的國家的成功的商事法，日上世紀的俄日本在制定商法時，基本以法國和德國的商法為基礎，結合本國情況后，修改制定。

第二， 以國家與國家關于貿易以及相關的國家經濟區域的貿易政策為基礎，進而協調各國的商法，促進各國間關于商法在經濟市場的統一進程。如歐盟關于商法的協調整合是較為完善成功的。第三， 通過目前世界經濟相關的組織，推動以及積極探討國際范圍內相關的商事實體法以及商事程序法， 以能夠促進商事法的國際化發展進程。商法的發展趨勢就是國際化，借鑒和吸取他國的成功經驗，國際統一化，將更有利于我國與他國之間的貿易經濟往來。

目前的中國商法繼受了大陸法和歐美成功的經驗，正所謂取其精華去其糟粕。通過借鑒歐美成功的經驗，略加修改完善我國的商法在今后也是非常必要的，在現階段的也面臨諸多的困難和疑惑。

其一， 從對法典的草擬和制定的經驗來看，不僅僅是中國的商法，如敬愛哦為成功的德國商法相關的法典在制定上都有缺陷，時代在進步，換句話說這些法典是過去的，是歷史的產物。 德國是個嚴謹的國家，其商法的確立對歐美其他國家包括日本都有深遠的影響， 但是是在特定的某個時期的影響。二戰之后的世界格局發生了巨大的變法，信息時代的到來，美國，歐盟，中國經濟體涌現，對于商法的完善也是種考驗。再看看德國民法典， 可能由于時間的積累起完善的程度遠高于商法。而他國借鑒與效仿其成功的經驗更是遠過于德國商法，尤其是21世紀，德國商法更顯疲軟。因此，我國不能想上世紀的日本一樣一味的借鑒德國等大陸立法經驗來制定與完善我國的商法法典。

其二， 美國20 世紀中葉《美國統一商法典》的立法技術方面達到了很高的水平，它雖然在順應了現代商業經濟社會發展的方面做的較好，但是， 由于它本身是建立在英美法基礎之上的一部商法典，由于實行的社會制度不同， 其美國的立法基礎以及立法方式和我國等等大陸法系是有著極大的差距的，就我國目前的一國兩制制度，制定與完善商法為了能制約與協和兩岸三地， 中國目前同樣很難完全依照美國的經驗制定一部統一的商法典，我國需要一部適合我國經濟體制的商法典。

其三， 我國由于商法歷史等等特殊的原因，我國法學界對于制定統一商法典的呼聲一直處于極弱的狀態，大陸法制確立的粗略和漏洞很多，就算現在近20 年來在我國乃至世界大力推行商品經濟時期， 中國法學界的呼聲還是很微弱。

其四， 隨著社會的發展，經濟市場關于商事交易方式也變得復雜多變，這也使得商法的統一制定難度加大?，F在社會的發展，商業經濟發展迅猛，經濟市場情況復雜多變，化石燃料在其中很大程度影響世界經濟的走向，以及社會商品的交易方式等等的改變也使得我國商法典的統一制定的難度加大。

其五，由于我國不成熟的市場經濟體制， 使得在這個時期對市場經濟相關的商法法制的認識不到位，加之我國的法學界的對商法認識觀念的差異導致對制定統一商法典還未能達成一致。中國市場經濟體制建立的時間還不長， 還需要通過時間來完善發展。不就得將來，當人們觀念上的轉變，中國現有的經濟制度的完商法典的價值和作用才會得到大眾的認可。

結束語：總而言之，我國現有的經濟體制還需要一個成熟的過程，商法的制定與完善，商法的國際統一化是目前必然的趨勢，希望我國上發的變革與時代價值能在其中得到體現，對我國經濟的發展與經濟的穩定起到相對性的作用。(作者單位：渤海大學文理學院文法系)

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國際會計課程：開啟全球財務管理之門

導論

隨著全球經濟的蓬勃發展和不斷擴大的國際貿易，國際會計已經成為現代商業環境中不可或缺的一環。國際會計不僅僅是財務管理的一種手段，更是促進企業跨越國界、進軍全球市場的關鍵。因此，掌握國際會計的原理和技巧已經成為現代企業經營和戰略決策的必備能力。

１. 國際會計的背景與意義

國際會計是指應用國際會計準則來解析和處理跨國企業的財務信息。隨著跨國企業的快速增長，使得國際會計的重要性日益凸顯。在全球化的背景下，國際會計的標準化和規范化使企業能夠更好地競爭和合作。國際會計準則制定不僅為企業提供了更高的財務透明度，也為投資者提供了更準確的信息，增加了投資者對企業的信任。而企業間進行財務比較和競爭時，國際會計也提供了一個公平的基礎，使企業更加公正地評估自己的財務表現。

２. 國際會計課程內容

國際會計課程涵蓋了許多重要的主題，使學生了解國際會計的理論和實踐，培養他們在國際財務管理方面的能力。課程包括但不限于以下內容：

（１） 國際會計框架：學習國際會計準則制定的背景、目的和過程，以及其與國內會計準則的區別和聯系。

（２） 國際財務報表：了解國際財務報表的標準格式和要求，并學習如何解讀、分析和使用這些報表。

（３） 國際財務管理：介紹國際企業如何進行財務規劃、資本預算和風險管理。這些技能對于企業的長期發展和資本市場融資至關重要。

（４） 國際稅務環境：學習不同國家的稅務體系、稅法和稅務政策，以便進行跨國企業的財務規劃和稅務籌劃。

（５） 國際會計倫理與合規：強調企業的道德和法律責任，教授學生如何遵守國際會計準則并進行合規審計。

３. 國際會計課程的培養目標

國際會計課程的培養目標是使學生掌握國際會計的基本知識和技能，培養他們成為全球化企業的財務管理者和決策者。通過學習這門課程，學生將能夠：

（１） 理解國際會計準則和國際財務報告的標準和要求，并能熟練運用這些知識來分析和解釋企業的財務狀況。

（２） 掌握國際財務報表的制作與解讀技巧，能夠做出合適的財務決策和投資評估。

（３） 理解國際稅務環境和稅法，能夠進行跨國企業的稅務規劃和籌劃。

（４） 具備良好的國際會計倫理和合規審核意識，能夠進行道德和法律責任的判斷和把握。

４. 國際會計的發展趨勢

在全球經濟一體化和信息技術的快速發展的推動下，國際會計面臨著許多新的挑戰和機遇。以下是國際會計發展的幾個趨勢：

（１） 國家間會計準則的逐步趨同：一些國家已經決定在與國際會計準則之間進行協調和統一，以便在推動國際貿易和吸引外國投資方面更具競爭力。

（２） 信息技術的應用與發展：隨著信息技術的迅猛發展，企業能夠更有效地管理和處理財務信息。這種趨勢將增加國際會計中數字化和數據分析的重要性。

（３） 國際會計職業的專業化和國際化：隨著全球貿易的增長，國際會計職業將更加專業化和國際化。企業將更加需要具備國際會計背景的專業人才來處理跨國企業的財務問題。

國際會計課程作為現代企業經營和戰略決策的重要組成部分，對于學生獲取國際財務管理能力具有重要意義。通過學習國際會計，學生將能夠掌握全球財務管理的核心原理和技巧，為將來在國際商業環境中的成功發展奠定堅實的基礎。同時，國際會計的發展趨勢也要求學生不斷更新知識和技能，緊跟時代的步伐，以適應快速變化的全球商業環境。國際會計，將會為你打開全球財務管理之門。

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